sábado, 10 de junio de 2023
 
 

 











 

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Autor Descripción
Paola PRUEBA
Paola PRUEBA
Paola PRUEBA
Santiago Siro Zencic La Persona Jurídica Consorcio de Propietarios de la Propiedad Horizontal Introducción. En este trabajo proponemos el abordaje de una problemática particular que afecta al derecho real de Propiedad Horizontal, desde la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial, cual es la positivización del Consorcio de propietarios como persona jurídica, cuestión debatida por la doctrina y jurisprudencia desde la sanción de la ley ahora derogada 13.512, la cual regulaba antiguamente el derecho real en estudio. Ante la situación planteada vamos a determinar el tema de estudio dado su bastedad en su tratamiento, cual es la persona jurídica consorcio, sus atributos, en especial su objeto, con la finalidad de determinar los actos que pueda realizar y la determinación de su patrimonio.. Afectación de un inmueble al Régimen de Propiedad Horizontal. El derecho real de propiedad horizontal se encuentra legislado a partir de los artículos 2037 a 2072 inclusive del código civil y comercial. Para poder afectar un inmueble a este derecho real, deben tenerse en cuenta ciertos requisitos que establece la ley, que esté construido, las unidades funcionales tengan independencia funcional y salida directa o por un paso común a la vía pública. Art. 2039 del CCC Los titulares de Dominio y Condóminio de acuerdo a lo establecido en el art. 2038 del C.C.C., a los fines de la división jurídica del inmueble deben redactar por escritura pública un Reglamento de Propiedad Horizontal e inscribirlo en el Registro Inmobiliario respectivo para la afectación del inmueble al Derecho Real de Propiedad Horizontal, agregando en el art. 2120 del C.C:C. Al Superficiario, a los mismos efectos. El Consorcio Constitución. El art.2044 del C.C.C., legisla a nuestro entender de una manera inadecuada el Consorcio, de la Propiedad Horizontal, siendo extensible el mismo al Conjunto Inmobiliario propiamente dicho. El mismo establece que el conjunto de propietarios de las unidades funcionales conforman la persona jurídica consorcio. El codificador con esta definición trata de resolver un dilema jurídico histórico producido por la ley 13.512 derogada, en la cual, no se establecía la naturaleza jurídica del consorcio, y por ello la gran producción doctrinaria y jurisprudencial tratando de determinar dicha situación, que ha llevado que la gran mayoría de los autores estime que el consorcio es persona jurídica, cuestión ella que hace propia el código civil y comercial otorgándole al consorcio la calidad de persona jurídica. Aquella solución no ha producido más que otras contingencias a nuestro entender que trataremos de debelar en el presente trabajo proponiendo soluciones a tales fines. En primer lugar de acuerdo a lo establecido en el art. 148 del C.C.C. en su inciso h, “el Consorcio de propiedad Horizontal es una persona jurídica privada”. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución, art. 142 del C.C.C., primera cuestión es cuando opera tal constitución de la persona jurídica privada consorcio, ya que el art. 2044 del C.C.C., no establece forma de constitución, pero si establece la forma de extinción de la persona jurídica consorcio que es a través de la desafectación del inmueble al Derecho Real de propiedad Horizontal, por unanimidad de los propietarios, elevado a escritura pública la decisión, o judicialmente ante la imposibilidad de contar con la unanimidad de los propietarios, inscripta en el registro inmobiliario. Por tal motivo entendemos que la constitución de la persona jurídica privada se da con la afectación del inmueble al Régimen de Propiedad Horizontal, pero ello nos presenta otro problema a debatir que es el concepto mismo de consorcio que es el conjunto de propietarios de las unidades funcionales, cuando la afectación del inmueble lo hace una sola persona, o el titular de dominio o el superficiario, tendríamos jurídicamente un consorcio o no, entendemos que la persona jurídica consorcio será desde sus constitución, es decir desde la inscripción del Reglamento de Propiedad Horizontal en el Registro Inmobiliario, creando una ficción de comunidad, hasta la adjudicación de más de una unidad funcional a distintos propietarios, donde tendremos un consorcio propiamente dicho, en los términos conceptuales. Esta situación planteada estaba resuelta en el proyecto de reforma del año 1998, en el cual en su art. 1979 expresaba, que “el consorcio será el conjunto de propietarios o un único propietario de todas ellas”, la misma hacía hincapié en la inscripción del reglamento, como acto constitutivo, más que en la comunidad de personas. Atributos de la Persona Jurídica Privada Consorcio. Domicilio. En relación a los atributos en el art. 2044 del C.C.C., solo establece el domicilio, como el lugar de emplazamiento del inmueble, por cuestiones obvias, pero en los actos constitutivos de las personas jurídicas se podrán constituir domicilios donde las notificaciones serán válidas, ello es así dado que la consecuencia del domicilio de la persona jurídica es de acuerdo al art. 153 del C.C.C., que “todas notificaciones echas en el domicilio constituido son válidas y vinculantes a ella”, con lo que ello implica, sostenemos que es un domicilio muy particular donde viven varias personas, donde se encuentran en el mejor de los casos, personal de seguridad, portería, encargado, o habitantes de la propiedad horizontal, con lo que es muy probable que no llegue a la persona del administrador, con el riesgo cierto que ello conlleva esta situación planteada, por lo tanto, estimamos prudente poder establecer un domicilio distinto al del lugar de emplazamiento donde serán válidas y vinculantes las notificaciones, con una carga para el consorcio constituir dicho domicilio, bajo apercibimiento de tenerlo por notificado válidamente en el lugar de ubicación del inmueble. Nombre. Con respecto al nombre como atributo el art. 2044 del C.C.C., nada dice, cuestión que deberá contemplarse debido a que es una obligación legal impuesta por el art. 151 del C.C.C., el nombre y que cumpla con los recaudos allí establecidos, atento a ello, para soslayar la falta de mención en el Art. 2044 del C.C.C., nos proponemos analizar el Art. 2056 del C.C.C., donde constan las clausulas obligatorias que debe contener el Reglamento de Propiedad Horizontal, y apreciamos que el nombre del Consorcio no es una Clausula obligatoria, con la anteposición del tipo de persona jurídica que estamos invocando cual será Consorcio y el nombre elegido, estimamos y es de uso y costumbre encontrarnos en el Reglamento de Propiedad Horizontal en su encabezado luego de los antecedentes, la afectación del inmueble al Régimen de Propiedad Horizontal constituyendo en ese momento el nombre del consorcio, que será un nombre de fantasía o en su defecto el nombre coincidiera con el domicilio donde está construido el inmueble, atento a ello entendemos que el nombre del consorcio, debe estar expresado en el Reglamento de Propiedad Horizontal y deberá ser una clausula obligatoria del reglamento, siendo el mismo, el instrumento idóneo constitutivo de la persona jurídica consorcio. El objeto de la Persona Jurídica Privada Consorcio. En relación a la capacidad como atributo, deberemos resolver en primer lugar el objeto del consorcio, que estará íntimamente ligado con otro atributo cual es el patrimonio, el art. 2044 del C.C.C., tiene en estos aspectos una carencia notoria y preocupante, lo cual nos remite a su estudio y a intentar soluciones a las mismas En primer lugar definamos el objeto, el artículo 156 del C.C.C, determina un deber legal para con las personas jurídicas privadas, cual es “que su objeto debe ser preciso y determinado”, una primera pregunta que podemos hacernos es si, puede inferirse ese objeto preciso y determinado, o necesita estar de manera expresa en el acto constitutivo, esta obligación legal tendrá impacto directo en las atribuciones para adquirir derechos y contraer obligaciones, de la persona jurídica privada Consorcio. En cuanto a la capacidad como atributo, dos principios son los que la doctrina a establecido desde antigua data, estos son los principios de especialidad y libertad, ello atento a que el principio de especialidad, es aquel que la persona puede llevar a cabo solo los actos jurídicos tendientes al cumplimiento de su objeto, y el principio de libertad aquel en el cual la persona puede llevar acabo todo tipo de actos jurídicos, siempre que sean de objeto lícito, no contrario a la moral y buenas costumbre, ni abusivos. Las personas son capaces por principio salvo que la ley o una sentencia judicial establezcan lo contrario, entendemos que este principio para las personas jurídicas es excesivo, y que aquí se aplica el principio de especialidad, esto tiene que ver con el objeto, siendo el mismo preciso y determinado. Esto nos lleva al consorcio, cual es el objeto de la persona jurídica consorcio, el art. 2044 del C.C.C., no lo determina. En relación a las cláusulas obligatorias del Reglamento de Propiedad Horizontal del art. 2056 del C.C.C., no establece que sea una de ellas el objeto del Consorcio, de ello podemos hacer una lectura analítica de las normas relativas a la Propiedad Horizontal e integradoras de las mismas y podemos inferir ciertas cuestiones que pueden develar el objeto, entendiendo que el objeto puede ser preciso y determinado pero no expreso, o si de lo contrario deberá constar en el reglamento. En el primer sentido el art. 2048 del C.C.C., en su segundo párrafo establece que los propietarios deben pagar expensas comunes ordinarias de administración, reparación y sustitución de cosas y partes comunes como así también de los bienes del consorcio, necesarios para mantener la seguridad, comodidad y decoro del inmueble. Cabe aclarar que en ningún momento el Código hace referencia a que son los bienes del consorcio, por ello deberemos recurrir al Reglamento de Propiedad Horizontal para saber cuáles son ellos atentos que una cláusula obligatoria del reglamento será la enumeración de los mismos, post puesta en vigencia del Código Civil y Comercial. El art. 2067 inciso C del C.C.C., establece que es obligación del administrador, “atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales”, en el artículo en estudio no hace mención alguna a los bienes del consorcio, entendemos que forma parte del objeto, más allá de que no haga mención alguna en este artículo. De lo expuesto podemos inferir, más allá del desarrollo doctrinario que ha tenido el tema por años que el objeto de la persona jurídica consorcio “es la administración, conservación, mantenimiento, mejora e innovación, de las cosas y partes comunes, como así también el uso, goce y disposición material y jurídica de los bienes de la persona jurídica consorcio”. ¿Es necesario establecer el objeto de manera precisa y determinada de la persona jurídica consorcio?, estimamos que sí, y proponemos que el mismo independientemente de no ser una clausula obligatoria del reglamento de propiedad horizontal que la misma sea contenida en el mismo, como tal, por los motivos que daremos a continuación. Entendemos que es prioritario establecer dentro del Reglamento de Propiedad Horizontal el objeto del consorcio como persona jurídica de manera precisa y determinada, puesto que de la lectura del Código Civil y Comercial no se infiere, más que los actos que pueda realizar el consorcio que cumplan con el objeto de manera inmediata, aquel que hemos establecido por interpretación de las normas del Código Civil y Comercial. El consorcio como persona jurídica privada puede llevar a cabo actos jurídicos, que de manera mediata y no solo inmediata cumplan con su objeto, un ejemplo de ello será el contrato de locación de una unidad funcional como bien del consorcio y con los frutos obtenidos cumplir con el objeto del consorcio. Nuestra propuesta radica en que la persona jurídica consorcio deberá tener en su instrumento de constitución -Reglamento de Propiedad Horizontal- la determinación del objeto, que en el mismo debe constar el uso, goce y disposición de los bienes del consorcio, y que los actos jurídicos serán amplios en la medida de cumplir con los fines que justifican su existencia, es decir la del consorcio como persona jurídica. Todo ello atento a lo establecido en las conclusiones de jornadas nacionales precedentes como la realizada en la universidad nacional del litoral en 1977, cuyo tema V fue la responsabilidad de las personas jurídicas, determino “Que la persona jurídica es sujeto de derecho con capacidad limitada por los alcances que se desprenden de su objeto - fin. Así mismo Que los actos de gestión cumplidos por los integrantes del órgano de la persona jurídica obligan a ésta, siempre que no fueran notoriamente extraños al objeto social.”. Por tal motivo es de necesidad primaria el establecimiento del objeto en el Reglamento de Propiedad Horizontal, para determinar la responsabilidad de los actos del Representante legal en relación al cumplimiento del mismo. En las jornadas nacionales de derecho civil celebradas en la Universidad Nacional de Comahue, en San Carlos de Bariloche en el año 1989, en la comisión número 1 se trató el tema relativo Las personas jurídicas y su problemática actual, en cuyas conclusiones además de recomendar otorgar personalidad jurídica al Consorcio de Propietarios, establece “que las diferencias de régimen en cuanto a permeabilidad patrimonial, responsabilidad y límites de las obligaciones que pueden atribuírseles, corresponden al tipo y no a la personalidad jurídica. La personalidad determina la atribución de derechos y obligaciones al nuevo sujeto, a sus integrantes, y a los terceros relacionados con el ente. Y la tipicidad determina el grado de permeabilidad patrimonial y los alcances de la responsabilidad individual y de sus integrantes” La tipificación de la persona jurídica consorcio surge de manera expresa del Código Civil y Comercial, pero el mismo omite su legislación en cuanto a sus elementos tipificantes, objeto, fines y patrimonio, con lo que ello conlleva la incertidumbre de los propietarios de las distintas unidades funcionales en cuanto a los actos que puede llevar a cabo el consorcio a través de su representante legal y las responsabilidades por las cuales deberá responder el consorcio, o solamente el administrador por actos que exceden notoriamente objeto. La ampliación del objeto y de los actos jurídicos que puede realizar la persona jurídica consorcio no afecta la estructura legal establecida en el art. 1884 del CCC, del Derecho Real de Propiedad Horizontal Entendemos que es posible la extensión del objeto de la persona jurídica consorcio, siempre y cuando atienda a la consecución del fin que ha tenido en miras tanto el legislador en la redacción de la norma de 1948 ley 13.512 como así también en los distintos proyectos de reforma y finalmente en nuestro Código Civil y Comercial vigente, es decir no podemos soslayar que esta persona jurídica peculiar, que su constitución depende de la afectación de un inmueble al régimen de Propiedad Horizontal es decir a un Derecho real, es el único que tiene esta consecuencia. Que el derecho real de Propiedad Horizontal tiene particularidades que le son propias, que es un derecho real sobre cosa propia, la unidad funcional, y que la finalidad de este derecho real es, que esas partes privativas y comunes de los propietarios, sirvan para el cumplimiento del destino dado por aquel o aquellos que han afectado el inmueble a este Derecho Real, y cumplir con los caracteres de este derecho real, como ser que las unidades funcionales tengan independencia funcional y salida independiente o paso común a la vía pública, cuestión que debe ser garantizada por el consorcio en cuanto al cumplimiento de este fin, es decir el contemplado en los artículos 2037, 2038 y 2039 y concordantes del C.C.C., extensible al Conjunto inmobiliario propiamente dicho. Por ello somos participes de un objeto amplio que pueda cumplir con esta finalidad, pero el mismo debe ser expreso en el reglamento, y que el reglamento así como el estatuto de una sociedad, y las asambleas celebradas al efecto funcionarán como cortapisas al momento de saber los actos jurídicos que puede llevar a cabo, salvo que nada digan y entonces se deban ceñir a aquellos que la ley define de manera poco eficiente. La extensión del objeto no puede desvirtuar el derecho real de propiedad horizontal, contemplar la posibilidad de distribuir utilidades, o modificar la naturaleza jurídica del consorcio transformándola en una persona jurídica tipificada en la ley comercial especial o donde las personas tanto humanas como jurídicas participen del patrimonio del consorcio sin ser titulares de unidades funcionales. Patrimonio. Esto nos lleva al último de los atributos el patrimonio, otra situación no planteada por nuestro Código Civil y Comercial, si tratado en el proyecto de reforma de 1998 en su art. 1980 y dejado librado a lo establecido por el Reglamento de Propiedad Horizontal de acuerdo al art. 2056 del C.C.C., dos situaciones ya planteadas en otro punto de nuestro trabajo será los reglamentos anteriores a la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial dado que en ellos será factible no encontrar determinado el patrimonio del consorcio, cuestión que es un deber legal a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial. Estamos en principio de acuerdo con el patrimonio del consorcio del proyecto de reforma de 1998, conformado por el fondo de reserva, las expensas devengadas no cobradas, los intereses de las mismas, y las unidades funcionales asignadas en su favor en el Reglamento de Propiedad Horizontal, o adquiridas con posteridad, en concordancia con lo establecido en el art. 2085 del C.C.C., sin entrar en detalle a qué tipo de derecho de preferencia hace referencia el codificador en este punto, el consorcio puede adquirir, una unidad funcional, entendemos que por actos entre vivos se dará esta situación jurídica del derecho de preferencia si es que el mismo está previsto de manera expresa en el Reglamento, pero sostenemos que podrá adquirir una unidad funcional en el inmueble sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal, además de lo planteado, por compensación de deudas del propietario para con el consorcio en el momento de su ejecución, por disposición de última voluntad y por prescripción adquisitiva, no habiendo prohibiciones legales al respecto. Las partes comunes de la Propiedad Horizontal no forman parte del patrimonio del consorcio, son titularidad de los propietarios, por ello de que las mismas forman con las partes privativas ese objeto de la propiedad horizontal llamado unidad funcional y estas partes son inescindibles entre sí. De la misma manera podemos afirmar que los frutos obtenidos de las partes privativas como de las partes comunes les corresponde a los propietarios en sus proporciones, y que los frutos obtenidos de las partes comunes formarán parte del patrimonio del consorcio si así lo deciden los propietarios en asamblea, debiendo contemplar los alcances de la misma o por Reglamento de Propiedad Horizontal. Es un rasgo particular de esta persona jurídica, que el objeto de la misma es en general, la cosa que no le es propia, es decir lo relativo a las cosas y partes comunes. Las personas jurídicas realizan su objeto con su propio patrimonio, y el objeto es esencialmente aquello que le es propio a la persona jurídica, pero en este caso, no es así. Entendemos que para poder realizar actos de administración y/o disposición material o jurídica, sobre cosas que no les son propias, debe haber acuerdo de los propietarios en asamblea, salvo para aquellos casos contemplados en el reglamento o en la ley. Ante la falta de objeto es recomendable que exista por Reglamento o en asamblea un contrato de mandato otorgado por los propietarios a la persona jurídica consorcio, para que ella actué en nombre y cuenta de ellos, en los actos que no sean de cumplimiento inmediato del objeto, como por ejemplo el alquiler de una parte común, esos frutos no tienen como fin cumplir con el objeto inmediato, por ende este contrato no podrá suscribirlo el consorcio debido a que no se transmiten las cosas y partes comunes al mismo, ni existe por ley la posibilidad de este tipo de actos, ya que como hemos sostenido no queda claro el objeto, de la persona jurídica porque carece de un precepto legal a tal efecto. La autorización al administrador de suscribir el contrato citado, debe ser dada por los propietarios y no por el consorcio reunido en asamblea, cuestión que estimamos debe ser resuelta. Con la determinación del objeto de manera precisa y determinada solucionaremos tal presupuesto, para evitar planteos futuros El proyecto de reforma del código civil y comercial del año 1998, en su art. 1980 desarrolla los bienes que conforman el patrimonio del consorcio y de su lectura e interpretación, podemos establecer el carácter enunciativo del mismo. Es por ello y atento a la falta de precepto legal y el dejar librado al Reglamento de Propiedad Horizontal enunciar los bienes que conforman el patrimonio de la persona jurídica Consorcio, podemos preguntarnos si ¿Es posible adquirir otros tipos de bienes como ser automotores, tractores, e inmuebles fuera del inmueble afectado al Régimen de Propiedad Horizontal, con la finalidad de cumplir con el objeto de la persona jurídica consorcio? Entendemos que sí, con la limitación de no afectar la estructura legal del derecho real de Propiedad Horizontal, si podrán adquirir distintos tipos de bienes e incluso si se puede adquirir una unidad funcional dentro del Conjunto Inmobiliario propiamente dicho, o en la Propiedad Horizontal, también podrá hacerlo fuera de ella. La posibilidad de adquirir una unidad funcional por el Consorcio del Conjunto Inmobiliario, única norma que regula esta posibilidad, es también posible en la Propiedad Horizontal propiamente dicha, y establecer el derecho de preferencia contemplado el art. 2085 del C.C.C. Entendemos que puede extenderse a la adquisición de inmuebles fuera del consorcio pero deberán tener en miras el cumplimiento del objeto de la persona jurídica consorcio de manera mediata, o la ampliación del mismo, sin exceder la estructura legal del derecho real, para ello la ampliación de los actos jurídicos para su consecución. Otra cuestión a tener en cuenta al solo efecto de instalar el tema para estudios posteriores, es si en el valor de la unidad funcional del propietario, debería agregarse el valor proporcional de los bienes del consorcio, como variable económica, los propietarios forman parte de la persona jurídica consorcio, y si ésta tiene bienes que conforman su patrimonio, si estos bienes son significativos, estimamos que es posible tener en cuenta el valor proporcional de estos bienes sumados al valor de la unidad funcional, como valor total. Hemos tratado de exponer en estas páginas algunas cuestiones relativas a los consorcios como persona jurídicas privadas que no han sido tratadas en el Código Civil y Comercial vigente, y adelantándonos a problemas o planteos futuros es que estimamos necesario, su tratamiento. Conclusiones - El consorcio de propietarios de la propiedad horizontal es una persona jurídica privada. - Que a la misma se le aplican las reglas generales de las personas jurídicas privadas, y las normas especiales del Derecho Real de Propiedad Horizontal, y Conjuntos inmobiliarios. - La constitución de la persona jurídica consorcio opera con la inscripción del Reglamento de Propiedad Horizontal en el Registro General de la Propiedad Inmueble. - Que la persona jurídica consorcio tiene los atributos de las persona, a saber nombre, domicilio, capacidad y patrimonio. - Que de acuerdo a la normativa vigente el único atributo expresamente establecido es el domicilio, cual es el lugar de emplazamiento del inmueble. - Debido a la normativa general relativa a personas jurídicas y la importancia de la constitución del domicilio donde las notificaciones serán válidas y vinculantes, proponemos el poder fijar un domicilio para las notificaciones tengan el efecto jurídico prestablecido dada la particularidad de la persona jurídica consorcio, ante la falta de constitución de domicilio, se entenderá por defecto el establecido en el art. 2044 del C.C.C. - Más allá de no ser una cláusula obligatoria entendemos que el nombre como elemento tipificante de la persona jurídica consorcio debe constar en el Reglamento de Propiedad Horizontal, en cual puede ser un nombre de fantasía o el domicilio donde está construido el inmueble, con la palabra consorcio antepuesta. - Atento a que el objeto de la persona jurídica consorcio no está expresamente establecido dentro de la redacción del art. 2044 del C.C.C. se puede inferir del análisis de las distintas normas relativas al Derecho Real de Propiedad Horizontal y Conjunto Inmobiliario. - Que independientemente de ello siendo el objeto un elemento tipificante de la persona jurídica consorcio, debe constar de manera precisa y determinada en el Reglamento de Propiedad Horizontal. - Que el objeto que puede inferirse de las normas del C.C.C. debe constar de manera expresa en el Reglamento pero el mismo debe ampliarse al uso, goce y disposición de los bienes del consorcio, sin afectar la estructura legal del Derecho Real de Propiedad Horizontal. - Que de esta manera se determina la capacidad del consorcio o las atribuciones para adquirir derechos y contraer obligaciones. - Que los actos jurídicos que puede realizar la persona jurídica consorcio, pueden ser aquellos que tiendan a la consecución del objeto-fin de manera inmediata o mediata. - El patrimonio estará determinado en el Reglamento de Propiedad Horizontal, pero, el no estar determinado no es óbice a que carezca de patrimonio. - El patrimonio del consorcio debe entenderse en sentido amplio los bienes que lo integran siempre y cuando lo sean para la consecución del objeto-fin del consorcio. - Los frutos producidos por las cosas y partes comunes no forman parte del patrimonio del consorcio, salvo acuerdo de propietarios, o disposición del Reglamento de propiedad horizontal. - Al valor de una unidad funcional debe adicionarse el valor proporcional que le corresponda al propietario de los bienes del consorcio, cuando los mismos sean significativos.
Francisco Javier Funes, Carlos Guillermo Paoli La tarifa en los servicios públicos y su regulación por parte de los entes reguladores: análisis básico desde una perspectiva jurídica-económica de tipo teórico. “La actitud más frontalmente contraria a las condiciones de la práctica argumental es pretender que, en virtud de las razones proporcionadas, la conclusión es absolutamente indiscutible” (Ricardo Guibourg) “Toda tarifa de un servicio público debe ser justa y razonable” (Fallos CSJN 188:469) Realizar un análisis básico (y, por ende, ponderar) de las notas salientes de las tarifas de servicios públicos y su regulación por parte de los entes reguladores, no es sencillo debido a los múltiples aspectos, intereses y actores en juego, a lo que podríamos agregar, en Argentina y siendo un tema no menor, los vaivenes económicos crónicos.- Así, para combinar (o intentar hacerlo) las funciones de eficiencia (entendida como costo-beneficio) y sustentabilidad en el tiempo hacia un equilibrio que resguarde los intereses de los consumidores y usuarios, del Estado y del prestador, sea público, privado o mixto, tutelando también los intereses de éste último como “inversor”, se necesita una dosis de ingenio superior para el armado institucional y que el mismo preserve la mentada seguridad jurídica.- El balance entre equidad, justicia y eficiencia es complejo y el objetivo de este trabajo es (intentar) brindar las pautas teóricas mínimas, en definitiva, argumentos, para lograr criterios de modelación, valuación y aplicación de tarifas, desde un ángulo jurídico y económico, reguladas con racionalidad (es decir, aquellas decisiones que aseguran el máximo beneficio al menor costo, entendiendo costo, no solo desde un prisma económicamente eficiente sino, también, socialmente posible).-Todo esto el constituyente de 1994 lo dejó prescripto y expresamente plasmado, en los relevantes conceptos que dimanan del artículo 42 de la Constitución Nacional.- Amén de lo expuesto y debido a lo árido del tema a transitar, intentaremos abordar y argumentar la cuestión, ensayando un lenguaje claro y llano que se anime a entretener y/o a hacer “llevadera” la lectura, pero al mismo tiempo profundizar sobre el rol del Estado en general y de los entes reguladores en particular, sin rendirse a la banalidad de frases hechas o lugares comunes, ni al hermetismo académico y/o profesional, para que sirva tanto a la cátedra, como al alumno.- La nueva función regulatoria del Estado: Desde el punto de vista de la Economía Política, con la adopción de los postulados del denominado “Consenso de Washington” en los años 90 por parte de la gran mayoría de los países latinoamericanos y con las llamadas, en consecuencia, “privatizaciones” (concesiones) se persiguió, entre otras intenciones -sin perjuicio que se compartan o no tales lineamientos político ideológicos-, la orientación hacia la eficiencia en lo productivo, asignándole al Estado solo un rol de “regulador”. (se puso la FE en el Mercado, más que en el Estado, por razones, al menos, discutibles, opción que lucía como irreversible por entonces).- Se esgrimía, entre otras razones, que el Estado prestador (hasta entonces) no podía controlarse a sí mismo, estaba en crisis y por ello era contemplativo con su accionar y justificaba sus medidas y resoluciones sin mayores análisis ni consecuencias, y en base a ello, se tornaba crecientemente ineficiente. (1) Estaba latente, indudablemente, en los que sostenían que el Estado debía seguir prestando los servicios públicos aún a pérdida, la idea relativa a que “el Estado nunca quiebra”.- La regulación retornó a la escena pública a finales del siglo XX con un significado distinto al que fue original y conceptualmente pensada (limitación o control de los monopolios y fomento de la competencia). En un ambiente de liberalización y privatización, la regulación intentó ser el sustitutivo a la intervención pública (de sesgo keynesiano) en la economía, principalmente para las empresas estatales y privadas de servicios públicos monopólicas. A diferencia de como se entendía el término con anterioridad, ahora se sostenía que cuando había sólo un operador y además era monopólico, había poco o nada que regular.- Así, la regulaciòn se “vendió” en Gran Bretaña durante los años de la dama de hierro (Margaret Thatcher), como el óptimo instrumento para contrarrestar en la opinión pública el temor a que las privatizaciones encaradas tuviesen efectos perniciosos sobre el bienestar social.- No se daba el presupuesto de la regulación estatal entendida como arbitraje público de intereses privados en disputa para la defensa de la competencia, y por ende, de los consumidores y usuarios. La regulación renace así a finales del siglo XX como orientación, señal, marco de actuación, facilitación, guía y moderación entre agentes económicos privados. La regulación revivió en su sentido puro, como regulación económica, como técnica para combatir las posibles ineficiencias de los monopolios naturales y legales, haciendo las veces de símil para la competencia (2); (3).- El marco jurídico que crea el artículo 42 de la Constitución Nacional Desde un punto de vista filosófico, social, jurídico y político el régimen de los servicios públicos encuentra su fundamento en el reconocimiento del derecho de cada persona (por el sólo hecho de ser tal) a un nivel de vida adecuado y digno, cualquiera sea su posición en la comunidad.- Así el artículo 42 de la Constitución Nacional, prescribe: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación del consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.- Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.- La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participaciòn de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.- Como en los servicios públicos monopólicos (domiciliarios o no), la “competencia” es prácticamente imposible (se trata, por lo general, de “monopolios naturales”, a veces, “legales”) se idearon mecanismos sustitutivos y/o alternativos de la misma, y así, invocando el principio de especialidad y al estilo de las “agencias” norteamericanas, se establecieron los denominados “entes reguladores” (algunos creados por ley, otros por decreto, alcanzando status constitucional con la incorporación del artículo 42 a la Constitución Nacional, en la reforma de 1994, bajo la denominación de “organismos de control”). Entonces, puede decirse que el moderno status jurídico del servicio público fluye del imperativo constitucional-(4).- El artículo en cuestión merece ser analizado a partir de identificar los bienes jurídicamente tutelados, el empoderamiento jurídico de usuarios y consumidores y de los medios disponibles por el Estado, el individuo (usuario/consumidor) y la sociedad para garantizar y concretizar su acatamiento y efectiva vigencia.- Por ello, y además de la función específica de control, regulación y fiscalización de los aspectos relativos a la prestación del servicio público, el rol de policía de control constituye la principal actividad de los entes reguladores, por ello los marcos regulatorios les han atribuído competencias de otra naturaleza: cuentan con atribuciones para dictar reglamentaciones del servicio público en cuestiones técnicas y tienen a su cargo, como novedad de implementación, una función cuasi jurisdiccional o “materialmente” jurisdiccional, por medio de resoluciones administrativas, en virtud de la cual resuelven controversias entre los prestadores y usuarios, en una instancia administrativa previa y más expeditiva que la judicial (5).- Esta modificación -la introducción del artículo 42 en la reforma constitucional operada en 1994- marca, a nuestro entender, un cambio copernicano en la materia servicio público en general y tarifas de servicios públicos en particular (cabe resaltar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo sobre el aumento de las tarifas de gas, en el año 2016: causa FPL 8399/2016 CSI: “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, fallado el 18/08/2016). Así, se terminó esa vieja distinción tajante en la doctrina entre derecho público y derecho privado, imbricándose ambas (sobre todo, dándose un proceso de “constitucionalización” del derecho privado), a partir de la vigencia del artículo 42 de la Constitución Nacional, que tiene su antecedente inmediato en la sanción de la ley nacional número 24.240 y sus posteriores modificaciones.- (6) Entendemos que todo el servicio público ahora, se rige por este artículo constitucional en donde se menciona a los organismos de control (y regulación, agregamos nosotros, si se nos permite el exabrupto; ya que una forma de controlar es regular).- En relación a la protección de los consumidores y usuarios, en el artículo 42 de la Constitución Nacional se han reconocido las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.- Por ello hay una protección enfocada en la calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno y también derechos de participación, como el derecho reconocido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos en general y de la tarifa, en particular.- El “regulador especialista” tiene la función, en este esquema, de ser como o cumplir el rol ficcional de la “competencia” para la empresa monopólica prestadora del servicio. La especialidad la brindan sus cuadros técnicos, y, la intervención reguladora tiene como fundamentos: a) la existencia de importantes economías de escala, lo que genera una evolución decreciente de los costos medios; b) una elevada proporción de costos hundidos que lleva años para recuperar la inversión (y que, en Argentina, operó como fundamento para los planes de obras de expansión ya que el Estado no podía encararlos por, entre otras razones, déficits presupuestarios); c) el carácter de consumo masivo que tienen los servicios públicos (por lógica el control debe ser mayor y más riguroso).- Los “bienes” expresa y constitucionalmente protegidos por el artículo bajo análisis son la salud, la seguridad -entendidos ambos en el sentido que los bienes y servicios sean suministrados en condiciones previsibles y normales de uso y consumo-; y los intereses económicos -entendido como que, ante la duda en un conflicto con el proveedor, debe estarse a favor del usuario, evitando situaciones abusivas en su contra-, de los habitantes “en la relación de consumo”. La ley 24.240 en su artículo tercero, define y delimita lo que se entiende como “relación de consumo”.- Los “derechos” validados son los de acceso a una “información adecuada y veraz”, esto es información pertinente, “libertad de elección”, entendida como un sistema de mercado abierto, competitivo, diversificado, siempre que sea posible técnicamente y a “un trato digno y equitativo”, teniendo en cuenta el “universo particular y heterogéneo” de usuarios que existe.- Los “medios” para su logro y concreción -si bien podrían ser criticados por “utópicos”, “demasiado abarcativos, o poco realistas, fincan en la “defensa de la competencia”, -siempre que sea técnica y económicamente viable, entendiendo por tal, la concurrencia en el mercado de diversos oferentes de bienes y servicios, que pugnan por conquistar la demanda-, “educaciòn para el consumo”, -desde la legislación específica vigente, que incluye, desde difundir los contenidos y mandas de la Constitución Nacional, hasta la formación integral del consumidor, difuminando y propalando sus derechos y como hacerlos valer o concretarlos-, “control de los monopolios naturales y legales”(con fundamento de su existencia en razones inexorables o estratégicas), es decir evitando las posiciones abusivas de los mismos , que generalmente tienen su base en el alto costo social propiciado por una ineficiencia natural -de tipo económica-, de ser el único proveedor, que, en determinadas situaciones, llega a resistir análisis racionales y razonables, “control de la calidad y eficiencia de los servicios”, que asegure que los bienes y servicios que se colocan en el mercado para su comercialización sean técnicamente idóneos para cumplir con el objetivo que publicitan, y no sean riesgosos para la salud y seguridad de usuarios y consumidores, quedando claro que las normas de control de calidad que fijan los stándares, deben emanar del Estado; “fomentar la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores”, la promoción del hecho de asociarse, desde un punto de vista constitucional está concebida como una herramienta idónea para generar un mercado más competitivo. El Estado está encargado de fortalecer el proceso asociativo responsable, con todos los incentivos que se encuentren a su alcance lo que fortalece, por último, la “legitimación ampliada” prevista en el artículo 43 de la Constitución Nacional, que operaría como una ultra garantía de tutela efectiva de los derechos de consumidores y usuarios.- Con relación a éste último acápite cabe decir que el tercer párrafo del artículo 42 de la Constitución Nacional brinda, desde nuestra perspectiva, la versión ágil, federal, democrática, efectiva, eficiente y equitativa del Estado moderno que, realizando una interpretación armónica con el artículo 43 de la Carta Magna deriva como solución procesal en las denominadas “acciones de clase” o “acciones colectivas” (ver causa CSJN: “Halabi, Ernesto contra PEN -ley 25.873, decreto 1563/04- sobre amparo ley 16.986”, sentencia de fecha 24 de febrero de 2009).-(7) La determinación de la tarifa Sabemos que todo bien o prestación, en una economía de mercado tiene, necesariamente, un precio. Este puede estar libremente fijado por el mercado o puede estar sujeto a alguna forma de intervención o regulación estatal. Aquí, en este segundo campo, se ubican las tarifas que se pagan por la prestación de servicios regulados y guarda estrecha relación con las protección de los “intereses económicos” de los usuarios y consumidores.- Como bien señala doctrina especializada (Estela B. Sacristán), dentro de las características más evidentes, podemos señalar que la tarifa de un servicio público declarado tal, se aplica a los usuarios, quienes las sufragan, segundo, constituye la retribución pagada por ellos a un prestador, que se encuentra obligado a prestar el servicio, que actúa, generalmente bajo forma de monopolio natural, o legal y tercero no está exentas de connotaciones sociales y aún emotivas, y suele provocar reacciones criticas.- Bajo tales premisas el Estado debe intervenir (“regular”) a efectos de evitar el aprovechamiento de las condiciones monopólicas de prestación por parte del operador de turno y lograr una tarifa accesible y razonable (en función de los costos de producción) para la gran mayoría de los usuarios (8), teniendo en consideración que para abordar la determinación del precio o la tarifa, básicamente existen dos visiones generales. Por un lado, el precio o tarifa puede determinarse ponderando los costos en sentido amplio de la prestación; por el otro, el precio o tarifa puede fijarse a través el establecimiento de instancias de incentivos (9) ; (10). Esta regulación, en el caso de los servicios públicos, hoy es cumplida o debería ser cumplida, por los “entes reguladores”.- Esta regulación debería implicar, en la jerga, “no trasladar los costos de ineficiencia de la empresa “proveedora o prestadora”, ni las erróneas decisiones empresariales, ni compensar medidas equivocadas, al usuario/consumidor”, en orden a lo normado por el artículo 42 de la Constitución Nacional. Todo ello bajo el prisma de justicia y equidad, para asegurar la justicia debida a los usuarios y consumidores, quienes no pueden -siempre que no tengan “culpa”- absorber los nuevos stándares en relación a los modelos de prestación.- Es pertinente señalar que en la producción de servicios monopólicos rige la idea de insustitubilidad (los usuarios cuentan con una posibilidad de elección insustituible y/o única). Como el Estado, sobre todo en determinados servicios públicos (vide, a manera de ejemplo, agua potable y cloacas), aspira a que el cien por ciento de la población (por razones de salubridad) cuente con el servicio, debe realizar el control y la regulación concreta del prestador, a través de, entre otras medidas, la determinación del precio de tales servicios públicos (11). De este postulado surge también la obligación de prestar con continuidad y regularidad el servicio público y como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La obligación de la empresa concesionaria de seguir prestando al usuario el servicio correspondiente es una carga que está ínsita en la prestación de un servicio público, el cual no está regido por las mismas reglas del derecho privado en cuanto a la libre elección del cocontratante” (Fallos 319:2602).- Cabe mencionar, a solo título informativo que existen o se emplean, en la actualidad cuatro modos básicos de facturación: montos fijos o tarifas planas, precios uniformes por bloques consumidos, precios crecientes por bloques consumidos (que buscan estimular el ahorro del recurso) y precios decrecientes por bloques consumidos (que buscan fomentar el consumo del recurso).- En este esquema, el ente regulador audita o aprueba (creemos que ésta debería ser la opción adecuada) tarifas que se muestran suficientes (con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad) para atender los costos operativos, como así también los planes de expansión (inversiones de capital, a gran escala) y los costos de manutención del servicio en condiciones de continuidad, calidad y regularidad, en que incurrirá el prestador, buscando el equilibrio posible entre la oferta y la demanda del servicio, combinando eficacia, eficiencia y equidad, estableciendo o fijando una “política tarifaria”.- Entendemos por “política” a la serie de decisiones, intencionalmente coherentes, tomadas por diferentes actores -generalmente públicos-, cuyos recursos, nexos institucionales e intereses muchas veces varían, a fin de resolver, de manera puntual, un problema políticamente definido como colectivo.- La adopción de una determinada política pública, al menos en el Estado Constitucional de Derecho, nunca debería ser una decisión unilateral, aunque a veces, lamentablemente, muchas decisiones unilaterales sean adoptadas bajo el “paraguas” de las políticas públicas discrecionales. La adopción de políticas públicas, bien concebidas, conduce y genera la necesidad del desarrollo de leyes, reglas y reglamentos, destinados a perseguir la consecución de los objetivos generales de aquéllas. En el caso de las tarifas (y dejando de lado el análisis estrictamente economicista), con la suma de la complejidad que implica abordar muchos problemas interrelacionados directamente con ella (a manera de ejemplo, la tarifa social, o los denominados “casos especiales”, no perdamos de vista que estamos hablando de servicios públicos).- Esta mirada se condice, afirma y permite concretar lo ya expresado en materia de regulación, al amparo de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional.- Dicho esto, diremos que por política tarifaria se entiende la fijación de una estructura tarifaria, que permita determinar la forma de asignar los costos de la prestación de un servicio público entre los usuarios del sistema, y la determinación del nivel tarifario, que implica establecer el precio que la empresa prestadora debería cobrar para recuperar los costos del servicio.- En orden a la dinámica de las funciones que cumplen, en un esquema de prestación de servicio público, las tarifas justas, proporcionales y razonables, diremos que las mismas, deberían perseguir cuatro objetivos principales: a) económico o de eficiencia, uso eficiente de los recursos utilizados y estructura de costos b) financiero; flujo de capital que permita atender las necesidades del servicio, en condiciones de calidad, regularidad y continuidad y la expansión de los mismos c) social; para que todos tengan acceso a los servicios públicos básicos (“un piso social”) y estén en condiciones de poder afrontarlo, recibiendo, en su caso, los subsidios pertinentes por parte del Estado y d) transparencia, simplicidad, información , tanto para prestadores como para usuarios.- Podríamos mencionar (más allá de quien sea el prestador del servicio público de que se trate) y reforzando el carácter social del servicio público los avances y cambios de paradigmas que tuvo el país en este campo, a nuestro criterio, con las disposiciones de la reforma constitucional operada en 1949 (12).- Finalmente, el principio de “proporcionalidad” (que es inescindible del de equidad y que, por lo tanto, tiene estrecha correlación con a quien se subsidia y como se implementa dicho subsidio) debe ser entendido como ecuación equilibrada con el costo del servicio, principio que tiene relación directa, con un inseparable criterio dual: con la cantidad y calidad del servicio público prestado por un lado y el costo de dicho servicio, por el otro.- Colofón Desde una perspectiva jurídico-económica de tipo teórica, la fijación de las tarifas de servicios públicos, por parte del Estado, a través de los entes reguladores, -instituciones con fundamento y legitimidad en la “especialidad”-, es un tema de alta complejidad, que no pretende agotarse en estas líneas, pero cuyo norte debe estar marcado por la norma operativa contenida en el artículo 42 de la Constitución Nacional (que además refuerza el paradigma democrático en el que se sustenta la Carta Magna) (13); (14)., regla que, para ser efectivamente acatada, exige una gran labor y un gran despliegue estatal, debiendo ser dúctil a los cambios sociales y no perdiendo la esencia estatal que es hacer el bien, para que, en los pliegues del derecho y la economía, se filtre la Justicia.- Esta norma constitucional, que nos atrevemos a clasificar como dentro del “constitucionalismo social”, es una verdadera expresión de equidad, entendida la misma en versión moderna y que permite, en su breve redacción de relevantes conceptos, crear un verdadero compendio argumentativo de pasos a seguir e instituciones a afianzar, para lograr servicios públicos de calidad, maximizando sus alcances y estableciendo, en los órganos de control, con base en el principio de especialidad, la versión ágil, justa, federal, democrática, lógica, efectiva, eficiente y equitativa del Estado, en el siglo XXI.- NOTAS (1) Ver: “La Crisis del Estado” de Sabino Cassese con estudio preliminar de Jorge Salomoni, Lexis Nexis, CABA, 2003 y “La Crisis del Estado y los actores políticos y socioeconómicos en la Argentina (1989-2001)” de Ricardo Sidicaro, Libros del Rojas, CABA, 2001.-Como nota a pie de página y debido a una política propia del “Estado de Bienestar” que se fue, a nuestro entender, distorsionando de manera poco inteligente e inequitativa con el correr del tiempo (obvio que nos referimos a nuestro país, Argentina), hubo en algún momento una especie de acuerdo social tácito de “malo pero barato” en relación a los servicios públicos cuando los prestaba el Estado. Sin compartir los postulados del neoliberalismo, pero admitiendo sus indudables efectos modernizadores, con sentido común en orden a las necesidades primarias del ser humano, debemos decir que la gente -haciendo un análisis del comportamiento sociológico del argentino medio-, por lo general, protesta cuando aumenta el subte, el gas o el agua, pero paga un servicio de telefonía móvil caro y abusivo y pagaba servicios de cable elevados. Quizás la exageración más ilustrativa de lo que decimos (ante el cuestionado servicio público telefónico prestado por ENTEL y las consecuentes demoras en la instalación de una línea telefónica), emerge de aquel famoso aviso hallado en los diarios de los años 80: “Vendo teléfono con departamento”.- (2) Para profundizar, recomendamos “Regulación” de Iñigo del Guayo Castiella, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2017.- (3) Para profundizar, sobre todo desde el punto de vista teórico, recomendamos: “Ley 25.156. Defensa de la Competencia. Comentada y Anotada”, Cervio, Guillermo y Rópolo, Esteban, Edit. La Ley, CABA, 2010.- (4) Ver: “La regulación económica. Teoría y práctica de la regulación para la competencia”, de Gaspar Ariño Ortiz, Editorial Abaco, CABA, 1996 y “La regulación económica”, Tomo I, Desarrollo Histórico, Règimen Jurídico de los Entes Reguladores de la Argentina, de Alberto B. Bianchi, Editorial Abaco, CABA, 2001. Es pertinente citar a Dromi: “La Constitución cumbre de la pirámide jurídica, es la norma fundamental del Estado que reconoce y distribuye derechos y deberes a sus habitantes, a la vez que establece y organiza sus magistraturas; define, en suma, el modo de ser que adopta una comunidad política en el acto de crearse y en el de reformarse”, Dromi, Roberto “El Derecho Público en la Hipermodernidad. Novación del Poder y la Soberania. Competitividad y Tutela del Consumo. Gobierno y Control no Estatal”, Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid – Mexico, 2005, Capítulo III, página 79.- (5) Es importante y pertinente la aclaración que realiza el profesor Francisco Fernández, en relación a las facultades jurisdiccionales de la administración: “El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos, típica modalidad del Derecho Público actual, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden teórico ni tampoco expresa, ni encubre una determinada concepción del Estado. Es uno de los aspectos que, en mayor grado, atribuye fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes, sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno queda sin base que la sustente y, en consecuencia, las funciones estatales resultan potencialmente desquiciadas con el consiguiente desamparo de las libertades humanas.. Constituye uno de los modos universales de responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más vasta y compleja que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado y se asienta en la idea de que una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social, los que de otra manera sólo podrían ser tardía o insuficientemente satisfechos”, en “Control Judicial de la Jurisdicción Administrativa”, tomo I, 2010-2, Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2010, página 637.- (6) Sacristán, Estela B. “Régimen de las tarifas de servicios públicos. Aspectos regulatorios, constitucionales y procesales”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, CABA, 2007. No es el objeto de este trabajo, pero para una clasificación de las tarifas ver páginas 157/167 de ésta obra. También sugerimos: “Constitución y Economía” de Alejandro Pérez Hualde, Depalma, CABA, 2000 (sobre todo el capítulo uno). Y también de Estela B. Sacristán: “Eficacia, Eficiencia y Equidad en las Regulaciones”, ponencia en el Primer Congreso Internacional de Abogacía Estatal. Local y Federal, “El Derecho Administrativo en el Estado Constitucional social de Derecho” (04/06/2013). En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre las tarifas del GAS es importante reseñar algunas ideas del voto del ministro Juan Carlos Maqueda: Sostuvo, en primer término, que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce a la participación pública como un derecho que la ciudadanía puede ejercer directamente, sin perjuicio de que el Congreso establezca la forma en que este derecho debe llevarse a cabo en cada caso. Afirmó que -específicamente en materia tarifaria- la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida, porque la Constitución garantiza la participación ciudadana previa en instancias públicas de discusión y debate, y ese aporte debe ser ponderado por el Poder Ejecutivo cuando fija el precio del servicio. Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de gas se estructuró en 1992 en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas. Resaltó que para que este derecho no sea ilusorio, deben cumplirse las siguientes condiciones: En primer término, todos los usuarios tienen derecho a recibir de parte del Estado información adecuada, veraz e imparcial en forma previa a la realización de las audiencias. La segunda condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación entre todos los sectores interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el intercambio responsable de ideas en igualdad de condiciones. Por último, este derecho debe ser valorado en el momento en el que el Poder Ejecutivo toma la decisión. De otro modo, todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente, en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia. (7) En “Mecanismos Constitucionales de protección del consumidor”, Edit, La Ley, CABA, 2004, página 17, el Dr. Jorge Alejandro Amaya cita la obra de Quiroga Lavié, en relación al esquema procesal de la representación y de la legitimación, ampliados para los conflictos de incidencia colectiva: “Esta es una de las reglas de más impacto social de la reforma constitucional de 1994. La sociedad argentina se ha caracterizado por un marcado individualismo donde cada habitante queda librado a sus propias fuerzas. El principio de la solidaridad, o el admirable fenómeno asociativo que destacó Tocqueville en su obra “La Democracia en América” como dato de la fuerte participación norteamericana, parecería no haber encontrado eco continuo en la sociedad nacional” (Quiroga Lavié, Humberto, “Constitución de la Nación Argentina Comentada, página 234 y siguientes, Zavalía Editor, CABA, 1996).- (8) Ver: “Derecho Civil Constitucional”, de Jorge Mosset Iturraspe, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2011.- (9) Para profundizar y desde un punto de vista solo economicista, ver: “La tarifa justa y razonable de los servicios públicos bajo un prisma económico-financiero”, Juan Stinco, diario La Ley, miércoles 26 de Julio de 2017.- (10) Para ahondar más sobre la naturaleza jurídica de las tarifas recomendamos: Sacristán, Estela B. “Régimen de las tarifas de servicios públicos. Aspectos regulatorios, constitucionales y procesales”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, CABA, 2007. En especial, capitulo III.- (11) Para profundizar, recomendamos: “Concesión de Servicios Públicos”, Jorge Sarmiento García, Edit. Ciudad Argentina, Madrid, 1999.- y “Teoría General de los Servicios Públicos”, Jorge Luis Salomoni, Edit. Ad-Hoc, CABA 1999.- (12) “La reforma constitucional de 1949 viene a producir dos grandes cambios en el régimen del servicio público. En primer lugar, un cambio de legitimidad del servicio público a partir de su incorporación al sistema constitucional de derechos y garantías, en la regulación de la función social de la propiedad. El servicio público, a la par de las fuentes de energía, es declarado de propiedad inalienable del Estado nacional, vinculando de manera directa las nociones de dominio y servicio público. Y, sobre la base de aquella declaración, se erige, por primera vez, en una garantía (un medio) para la satisfacción de otros derechos (sociales). En segundo lugar, y vinculado directamente con lo anterior, se modifica el esquema prestacional, al eliminarse la posibilidad de “conce-der” la prestación de los servicios a particulares. El centro neurálgico del régimen del servicio público deja de ser la técnica concesional y pasa a ser, directamente, el de la titularidad estatal del servicio y su función de garantía. Cambios regulatorios que, sin embargo, no tendrán el debido desarrollo normativo por la abrupta e intempestiva derogación de la Constitución Nacional de 1949” (Gonzalez Moras, Juan Martín, “El servicio público como derecho social”, 1a ed. - La Plata : EDULP, 2017, libro digital, página 38).- (13) Con relación a la idea democrática del artículo, que prevé la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los entes de control, debemos decir, en base a los denostadores seriales de “la politica” y en la defensa constitucional que de ella hacemos, que la misma es, por su propia esencia, muchas veces eficaz pero no eficiente, resumiéndose, en orden a todos los intereses que hay que conciliar en una decisión o una ley, como: “el arte de lo posible, no lo deseable”.- (14) Rosatti, en relación al control de calidad y eficiencia de los servicios, expresa: “El control de calidad es un método por el cual se procura asegurar que los bienes y servicios que se colocan en el mercado sean técnicamente aptos para cumplir con el objetivo que proclaman y no sean riesgosos -en los términos de su correcta utilización- para la salud y la seguridad de los usuarios y consumidores. El control de eficiencia se vincula con el logro de la maximización de la aptitud de un bien o servicio en orden a su finalidad, en términos de durabilidad, confiabilidad y relación costo- beneficio para usuarios y consumidores. Las normas y los mecanismos de control de calidad deben ser regulados u homologados por el Estado. El ejercicio concreto del control de calidad puede ser realizado por el Estado o, en su defecto, cuando es privado, debe ser autorizado y evaluado por el Estado. Cuando se trata de servicios públicos, las normas de control de calidad y eficiencia, como así también los mecanismos con los que habrá de ejercerse el contralor de su cumplimiento, surgen – conforme el artículo 42 de la Constitución Nacional- de los marcos regulatorios de la actividad, que deberán prever “la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”. Rosatti, Horacio Daniel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2010, páginas 521/522.- En relación al último párrafo de esta cita debemos decir que, tanto desde la política entendida con minúscula, como así también desde las empresas prestadoras, el derecho de participación de las asociaciones de usuarios y consumidores es resistido.-
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. Reflexiones sobre la tensa relación entre el Tratamiento Carcelario y la Reincidencia. I.- INTRODUCCIÓN; II.- EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA; III.- EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO; IV.- CONCLUSIONES I.- INTRODUCCIÓN Aprovechamos la ocasión de un reciente fallo del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario para poder refrescar la discusión en torno a la posibilidad de declarar reincidente a un condenado por no haber tenido el debido tratamiento carcelario en su estadía intramuros. Claro está, que el análisis de la temática abordada se encontrará totalmente focalizado al tratamiento carcelario, sin ingresar en demasía a la eterna discusión de la constitucionalidad de la Reincidencia. En tal sentido se analizarán algunos casos de del Colegio de Jueces de Segunda Instancia en lo Penal de Rosario en la que se declara la reincidencia del condenado que ha cumplido su pena en una dependencia policial, asimilando de este modo, y en las condiciones que se indicarán, a aquellos sujetos que cumplen condena en un establecimiento penitenciario. Para poner en cuadro de situación los distintos comentarios a los fallos, la mayoría de ellos coinciden en el sujeto que ha delinquido ha tramitado el proceso en prisión preventiva, y luego cumple condena en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, comenten un nuevo delito, por el cual son juzgados y condenados nuevamente. Es allí donde radica la controversia. ¿se puede decir que el condenado tuvo tratamiento carcelario pese a haber estado alojado en una dependencia policial? ¿tiene alguna responsabilidad propia el condenado o bien el hecho de no haber recibido tratamiento carcelario lo exime de tal responsabilidad? ¿es lo mismo en definitiva cumplir pena en una dependencia policial que en una institución del servicio penitenciario?. Algunas de estas preguntas encontrarán respuestas de la más variada talla. Sin mas preámbulo, pasamos a darle curso a las inquietudes presentadas anteriormente. II.- EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA Podemos encontrar en el Art. 50 del Código Penal regulado el instituto de la reincidencia y sobre la misma se ha debatido en todas las direcciones posibles. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nacion viene reiterando su postura de que la reincidencia es constitucional, dejando así sellada la discusión, señalando que el instituto comentado no implica a grandes rasgos condenar a la misma persona por un mismo hecho, sino que el mayor reproche encuentra cabida en el mayor desprecio del condenado por la pena sufrida anteriormente. Es asi que haciendo un colofón, Nuñez señala que "La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva..." (NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Parte General, 4ta edición, Editora Marcos Lerner, año 1999, Pag. 317). En este sentido agrega Righi al comentar el instituto que “se ofrece entonces como fundamento de un mayor reproche, que el reincidente ha experimentado en carne propia lo que significa sufrir efectivamente una pena, y no obstante ello la desprecia, demostrando insensibilidad ante la amenaza penal, pues vuelve a delinquir pese a haberla sufrido” (RIGHI, Esteban, Derecho Penal Parte General, 2da edición actualizada, editorial Abeledo Perrot, año 2016, Pág. 681). En cuanto a los precedentes, la C.S.J.N. se ha ocupado de ir perimetrándo los alcances de tan cuestionado instituto, dandole validez y armonía a la luz de la Constitución Nacional, expidiéndose así en los fallos “L´Eveque” (fallo 311;1451), Valdez Enrique (311:552) o “Gramajo” (Fallo 329;3680); en el precedente “Gomez Davalos” (fallo 308;1938) en el que mas adelante veremos como algunos vocales del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario hacen aplicación directa de lo aquí decidido. Mas recientemente tenemos el antecedente de “Arevalo, Martín Salomón s/ Causa Nº 11.835”, de fecha 27 de mayo de 2014, donde el Máximo Tribunal reafirma una vez más la constitucionalidad y vigencia de la reincidencia, analizado en este caso en concreto con su vínculo con la libertad condicional. Es así que dijo que “la mayor severidad en el cumplimiento de la nueva sanción no se debe a la mera circunstancia de que el sujeto haya cometido antes un delito sino al mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito". Como puede advertirse, es múltiple la jurisprudencia destacada en esta temática, siendo importante la mención de los casos: de “Valdez Enrique”, del 21 de abril de 1988, donde expuso que “el principio constitucional non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena a los efectos de ajustar con mayor precisión, el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”; agregando también que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y que a pesar de ello reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, y tal desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza a una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (Fallos:308:1938) (Fallos:311:1451) ("Gago Damian") entre otros. Partimos de un concepto de reincidencia real, por oposición a la ficta, que en palabras claras se pueden definir como “reincidencia verdadera o real, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir después de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Introducción y Parte General, 17° edición, Abeledo Perrot - Lexis Nexis, año 2002, Página 516)”. Al menos someramente, no se puede dejar de mencionar las posturas críticas de la reincidencia. Así las cosas, el profesor Zaffaroni plantea directamente la inconstitucionalidad del instituto por ser lesivo de varios principios. Por su parte D´Alessio haciendo una recopilación de los argumentos en contra menciona “...un tratamiento más severo sobre la base de un delito anterior -por el que ya ha cumplido su pena- se estaría afectando el principio de culpabilidad por el hecho -en definitiva-la garantía del nle bÍs Ín Ídem (el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado) además, se ha seiialado que tal proceder, al consagrar una categoría de individuos (los reincidentes) como merecedores de sanciones más rigurosas que otros que hubieran cometido idénticos hechos, no sería compatible con un derecho penal "de acto" sino -más bien- con el llamado derecho penal "de autor..." (D´ALESSIO, Andrés José -director- y DIVITO, Mauro A. -coordinador-, en Código Penal Comentado y Anotado Parte General, 1ra edición, Editorial La Ley, año 2005, Pagina 565). Para concluir Righi nos enseña que “...que la comisión de un hecho punible tenga consecuencias mas gravosas para el autor cuando ha “cumplido” una pena anterior, es una proposición de política criminal que solo encuentra fundamento en criterios exagerados de prevención especial..” (RIGHI, Esteban, Op. Cit, Pág. 678). No se puede desconocer que las críticas tienen asidero, en especial teniendo en cuenta que adherimos a la prevención especial positiva de la pena, ya que considerar que el reincidente fue insensible al primer tratamiento, ínsitamente se está reconociendo del fracaso del mismo para lograr en su reinserción, y por el cual se le aplicará una pena mas gravosa. Este criterio ensayado, es abordado por la Cámara Penal de Rosario al resolver la cuestión de la reincidencia. III.- EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO Como puede advertirse, a la conjugación del instituto de la reincidencia, de los precedentes jurisprudenciales de la CSJN, sumado a las directivas de la Ley de Ejecución Penal nro 24.660 y a las disposiciones de los Tratados de DDHH que con jerarquía constitucional mandan en la materia; debemos agregarle como condimento los fallos del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario que se expidieron sobre el tema. Lo central de la discusión corre por el lado del tratamiento carcelario que todo condenado por derecho debe recibir por parte del Estado mientras perdure su estadía intramuros en una dependencia del Servicio Penitenciario, y que además es legalmente indispensable para el otorgamiento de la libertad condicional. Debemos comenzar nuestro análisis, sincerando algunas cuestiones, cierto es que si partimos de un criterio realista, fácil es de advertir que la superpoblación carcelaria va en aumento, las condiciones de detención son deplorables, el hacinamiento es diario y los tratos degradantes son habituales, entre otros, son los elementos necesario para una combustión inevitable, y que pretende hacernos creer y autoconvencernos de que el tratamiento carcelario será la panacea que curará todos esos males, haciendo del condenado un ciudadano preparado para volver a la vida en libertad. Nos enseña Righi que “es evidente que no se puede adaptar a un sujeto a la vida en libertad mientras carece de ella, y menos aun predecir el comportamiento criminal que el sujeto tendrá en el mundo libre, observando su respuesta a los programas carcelarios de tratamiento” (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pag 707). Sobre este punto, debemos asumir la triste realidad incontrastable de que el condenado transita su estadía en prisión deteriorándose día tras días, física y psicológicamente, a decir de Zaffaroni “la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas….” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición, Editorial Ediar, año 2006, Pagina 14) ; y es sobre ese sujeto sobre el que el Estado debe trabajar arduamente para que pueda readaptarse. Los postulados tuitivos de la Ley de Ejecución Penal y sus principios son totalmente loables, construyéndose desde el objetivo principal de la reiserción del condenado, transitando para ello por un régimen progresivo, con tratamiento facultativo, individualizado, programado, respetuoso de la dignidad del interno, y con control jurisdiccional del mismo. Está constituido en distintos períodos (observación, tratamiento, prueba, libertado condicional) por los cuales el interno va a ir transitando hasta llegar a alguno de los beneficios, en especial el de la Libertad Condicional que, a rigor de verdad, mas que un beneficio, es un derecho del penado. Ahora bien, aquí se generan -al menos- tres puntos de conflicto. El primero de ellos aparece si el interno cometió un delito mientras estaba gozando de su libertad condicional, y por el cual resulte condenado. El segundo de los conflictos viene dado por la declaración de reincidencia, principal barrera para acceder a la libertad condicional de la segunda condena, debiendo cumplir la integridad de la pena intramuros. El tercero de los puntos de conflicto, es analizar si el condenado, por su primer hecho cumplió pena en una dependencia policial o bien en un establecimiento penitenciaro. La diferencia entre estos dos últimos, radica en el tratamiento carcelario, que anteriormente se describió muy someramente. Es en este caso, cuando el juez deberá decidir si el sujeto es reincidente o no, por haber recibido tratamiento o no. En suma, y para plantear el tema sin rodeos, ¿es el tratamiento carcelario un presupuesto decisivo y esencial para la declaración de reincidencia? Y en su caso, ¿depende del tratamiento carcelario otorgado en la primer pena, la suerte que correrá el penado en su segunda condena? Para ponernos en tema, es esencial comenzar con un concepto sobre el tratamiento carcelario, y es así que la jurisprudencia ha dicho que es el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena.- (D´ALESSIO, Andres Jose, Op. Cit. Pag. 72) y (NUÑEZ, Ricardo, Op.- Cit. Pag. 297). Acudimos a una serie de fallos de la Cámara Penal Rosarina que echan luz sobre el tema, y que a continuación pasaremos a comentar. Importante precedente sobre la materia, es el de Diego Escobar Martin s/ Tentativa de Robo Calificado, Cuij 21-06026228-1, (N.º 652, T° III, F° 348/355) resuelto en fecha 12 de Noviembre de 2014, en el cual se trató la situación de un sujeto que había cumplido dos años en prisión preventiva, dos años de pena efectiva en comisarías, y dos años de libertad condicional. Al momento de ser declarado reincidente, la defensa técnica planteó que no procedía aplicar el instituto porque el acusado había cumplido pena en una dependencia policial y no recibió tratamiento carcelario. El Tribunal de Alzada comenzó reafirmando la validez y constitucionalidad de la reincidencia, mencionado que “respecto de la inconstitucionalidad del instituto en sí (reincidencia), no parece haber mayor desvelo hoy en día para consagrarla a poco que se repase, pese las expectativas en contrario de parte de un sector de los operadores del sistema judicial, las enseñanzas de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso en su actual integración.”; para luego pasar a analizar la situación del penado que cumplió condena en una comisaría. Es así que entendió que “...el imputado ha satisfecho holgadamente el requerimiento de la norma al haber cumplido parcial y suficientemente la pena anterior, recibiendo tratamiento penitenciario como la fiscalía alega y la defensa admite...” dando de esta manera por cumplimentado el tratamiento en comisaría policial. En cuanto a las posibilidades de resocialización en este sentido, el Tribunal al tratar el tema en el caso en estudio, indicó que “el hecho alegado de que en razón de su lugar de alojamiento Escobar no pudo trabajar y por tanto no se cumplen uno de los fines de la pena, basta recordar que este extremo no es el único ni requisito esencial, máxime que en las unidades penitenciarias sabido es no todos los internos pueden acceder a este beneficio y el hecho que hoy esté de nuevo alojado en una comisaria tampoco le impedirá capacitarse a través del estudio como también pudo hacerlo en su anterior estadía”. Como se advierte, a interpretación contrario, Escobar fue declarado reincidente aún cuando efectivamente no ha podido trabajar pero tenía la posibilidad de capacitarse. El Tribunal además hace una interpretación de la tarea resocializadora y de la capacidad del condenado de progresar por sí mismo al señalar que “...sostener que la reincidencia es exclusivamente una manifestación del fracaso de la tarea de resocialización a cargo del Estado en la condena anterior, es negarle al ser humano la capacidad de valorar por sí mismo sus actos y enmendarlos si fuesen disvaliosos….”. Esto es lo que se señaló al inicio del presente ensayo, se hace una interpretación que revaloriza los actos humanos, evitando así creer que los internos se pueden moldear y preparar para vida en sociedad. Concluye diciendo que “si a pesar del reproche y la advertencia de la pena en sí misma, y del tratamiento de apoyo recibido durante su cumplimiento, ese ser humano libremente elige volver a delinquir, el fracaso sera si en su elemental obligación de someterse -como todos- a las reglas de convivencia social plasmadas en las normas penales...”. Agrega finalmente que los agentes del estado que ayudan al penado, es de medio y no de resultado, consolidándose en cabeza del penado el deber de adecuarse a la ley. Cabe apuntar, que el Tribunal de Alzada toma un criterio netamente realista, sincerando los requisitos de la reincidencia, y dándole una cuota de responsabilidad al sujeto detenido, que en definitiva es quien dirige su vida, y quien se adaptará o no, y tomará a bien o no, el tratamiento que el estado pueda desplegar sobre él. Claramente lo dice Righi, el modelo penitenciario "...del tratamiento se apoya en un defecto insuperable, pues parte de la premisa errónea de que es posible imponer un cambio psicológico” (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 707). Como se señaló anteriormente, por mas buena fe que haya tenido el legislador en diagramar un sistema progresivo y de acompañamiento al penado, será la voluntad de este -y no la del estado- quien en definitiva dirigirá sus conductas. El segundo de ellos, es el fallo Ramírez Walter Aníbal s/ Homicidio Simple (Cuij 21-06287182-9) en el cual, el defensor público se agravia en que no se ha cumplido con el régimen de la reincidencia real destacando que solo transcurrió un muy breve término en que estuvo alojado en comisarias sin tratamiento resocializador. Parte de la discusión en el caso Ramirez se centró en los plazos necesarios para tener por acreditado un cumplimiento parcial de la pena, de consuno con lo requerido por el Art. 50 del CP. El primer vocal, hace suyos los argumentos del precedente Gómez Dávalos de la CSJN, destacando concretamente que “la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae en el delito…demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”. Hace hincapié en que el condenado haya cumplido pena de prisión, afirmando que “de esta forma basta con que concurra el dato objetivo, que el sujeto cumplió pena de prisión anterior ”independientemente de su duración...”; encontrando aquí uno de los puntos centrales sobre la discusión y que será reiterativo en los siguientes casos, el dato objetivo de cumplimiento de pena por parte del interno. La siguiente consideración realizada por el vocal, no deja lugar a dudas sobre el lugar donde se ejecuta la pena, queda en definitiva sellada la discusión, siendo claro en sus conceptos al decir que “..no interesa entonces a estos fines si la pena fue ejecutada en una dependencia del servicio penitenciario, en una seccional policial, o en la modalidad domiciliaria, dado que la ley prescinde para la declaración de reincidencia, conforme lo sostuvo la Corte Nacional, de la suficiencia o insuficiencia del tratamiento en la ejecución de la pena anterior, alcanzando con un período de tiempo conforme al cual pueda considerarse que el sujeto haya vivenciado que sufrió una pena”. Como vemos, hacen una interpretación global del concepto de reincidencia real, que es justamente que el condenado haya cumplido pena efectivamente, descartando de plano en que lugar ha ocurrido ello, ya que a los fines de la reincidencia, interesa ese dato objetivo, sin ingresar en las consideraciones de la idoneidad del tratamiento carcelario. Sobre este último punto, haremos un comentario mas adelante. Continuando con el derrotero de los casos a comentar brevemetente, encontramos el precedente Serrani Pedro s/ robo calificado por uso de arma impropia (Cuij 21-06245272-9, N.º 301, T° X, F° 283/285), el cual si bien la temática del mismo es en sí diferente hasta lo aquí tratado, es importante extraer del decisorio el criterio de la importancia del cumplimiento de pena, por encima del tratamiento carcelario. Concretamente, el hecho llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario ya que en primera instancia el a quo no declara la reincidencia por entender que la prisión domiciliaria no da lugar para su dictado (cumplimiento de pena). La fiscal se agravia en ello deduciendo en consecuencia recurso de apelación. La defensa arguye que el imputado no recibió tratamiento penitenciario, no hay informe correccional de conducta de la anterior pena, no hay consejo correccional que lo evalúe en su domicilio, ni equipo de acompañamiento, circunstancias que se valoraron para determinar que no existió tratamiento penitenciario. Es aquí cuando ya en el primer voto, se revoca la decisión de primera instancia y declara reincidente a Serrani, argumentando que “de allí que, aun sin tratamiento penitenciario, lo que el condenado cumple es la pena de prisión en el modo mas favorable para su reinserción social...la pena impuesta se cumple...”. Para mayor ilustración agrega que “...la pena se cumple, se fija una fecha en que la pena se extingue por cumplimiento, e incluso puede otorgársele libertad condicional...sería un contrasentido sostener que por no haber estado en encierro en un sistema cerrado bajo la órbita del Servicio Penitenciario, debe equipararse a una suspensión del cumplimiento de la pena”. El criterio sostenido en el caso Serrani es mas que claro, también realizan un análisis realista por sobre lo formal, con lo cual si se resuelve que aún el que ha cumplido pena en prisión domiciliaria -sin tratamiento carcelario- es considerado reincidente, porque justamente cumplió pena, con mucho mas rigor deben ser considerados aquellos casos en que la pena se cumple intramuros pero en una dependencia policial. Nuevamente los vocales de la Cámara Penal de Rosario, vuelven a insistir sobre el cumplimiento de pena, que en definitiva es el requisito que la legislación manda a tener en cuenta para declarar a un sujeto reincidente. La postura del juez de primera instancia, al rechazar el pedido de reincidencia, es compartida tambien por D´Alessio quien refiere que "..aunque cierta jurisprudencia ha interpretado que quedan incluidas las penas cumplidas en detención domiciliaria, tal criterio no resulta acertado, ya que las características que -en la actualidad- reviste esa modalidad de privación de la libertad la aproximan más a una condena de ejecución condicional que al encierro efectivo en un establecimiento penitenciario; en tales condiciones, aceptarla como presupuesto de una declaración de reincidencia implicaría un claro apartamiento del sistema vigente de reincidencia real..." (D´ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 559). Es así, que sobre la temática de la prisión domiciliaria, tenemos posturas encontradas, no obstante los jueces que les toque decidir tienen argumentos tanto para declarar la reincidencia como no para no hacerlo, compartiendo nosotros el criterio de la Alzada sobre esta temática, ya que, siendo coherentes con nuestra lógica de pensamiento, es el cumplimiento de la pena que efectivamente ocurrió lo que se debe valorarse por sobre un tratamiento carcelario. Otro de los casos recientes de nuestros tribunales locales que pueden ilustrarnos en la materia, es el fallo Ramos Nicolas Rehuel s/ robo agravado y otro (Cuij 21-06378586-2, N.º 57, T° XIV, F° 242/246, 16 de febrero de 2017). En el caso, el condenado siempre cumplió condena en distintas comisarias de la Policía de Santa Fe y se discuten además cuestiones relacionadas a la libertad condicional en relación al requisito del cumplimiento parcial de pena requerido por el Art. 50 del CP. Aquí el tribunal pluripersonal cita el fallo Ramirez Walter -mecionado supra- y manda a aplicar los fundamentos allí vertidos. Se vuelve a hacer un repaso por las bases sentadas en el fallo Gómez Dávalos de la CSJN: “lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante la cual reincide..”, cuestión que anteriormente ha sido comentada. Agrega que “de esta forma, la Corte ha descartado para fundar la reincidencia la aplicación del criterio de la suficiencia preventivo-especial de la pena, no exigiéndose por ende que su ejecución haya avanzado hacia alguna fase determinada prevista por la ley de ejecución penal...”. Aquí nos vamos a detener para hacer alguna reflexión sobre la idoneidad del tratamiento carcelario. Acertadamente el Tribunal se mete de lleno en descartar de plano el discutir la suficiencia o no del tratamiento mencionado, mas aún porque según aprecian, desvirtuaría el régimen de la ley, ya que daría lugar a una catarata de planteos a discutirse sobre la idoneidad del mismo, alejándose así del foco de la cuestión que en definitiva es la reincidencia. Con claros y concisos soportes, el Tribunal lo dice de esta manera “el tratamiento penitenciario es solo un aspecto del fin de prevención especial de la pena...si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no solo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la anterior condena, con el único requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial” con lo cual deja bien en claro que lo que es importante a los fines de la reincidencia es el dato objetivo de haber cumplido condena, total o parcialmente, sin entrar en discusiones acerca del tratamiento carcelario anterior. Es en este fallo donde se vuelven a aplicar los argumentos de los casos de Walter Ramirez y Serrani Pedro. Para finalizar, debemos mencionar el último de los precedentes de la Cámara Penal de Rosario, decidido sobre el caso Summer Nestor s/ robo calificado y otros (21-06528592-1 – 23 de agosto de 2017), en el que con un criterio lógico y realista vuelven a declarar reincidente al acusado. Este caso tiene tintes que lo hacen especial y que en cierta manera nos será util para darle un cierre concluyente a este ensayo sobre la tensa relación entre el tratamiento carcelario y la reincidencia. Centrándonos en el caso concreto, Summer fue condenado a pena de prisión efectiva y la cumplía en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, el juez la otorga entendiendo que mas allá de haber estado cumpliendo pena en una dependencia policial, el mismo tuvo un progreso favorable, ya que con anterioridad tenía salidas laborales y las había cumplido debidamente. Estando en libertad condicional, comete un segundo hecho, por el cual es condenado, pero no es declarado reincidente por entender el a quo que no tuvo tratamiento carcelario. La representante del Ministerio Público de la Acusación se agravia en ello y deduce recurso de apelación. Es así que el caso llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario, los que finalmente revocan la decisión de primera instancia y declaran reincidente a Summer. En sus argumentos, se hacen eco de los expresados por el Ministerio Público, quien logró demostrar la clara contradicción del a quo quien primero otorgó la libertad condicional por haber tenido un progreso favorable en el cumplimiento de pena, pero luego, meses mas tarde, no declara reincidente por entender que en su primer condena no había tenido tratamiento carcelario. Los vocales en su decisiorio aplicaron directamente los precedentes que se mencionaron anteriormente. Quedó sellada la discusión en cuanto a que Summer es claro que cumplió pena, y que pese a no haber tenido un tratamiento carcelario, su paso por la dependencia policial, le provocó que tenga posibilidades mayores de reinserción que otros internos, teniendo en cuenta justamente las salidas laborales y una posterior libertad condiconal. Incluso tuvo mayores chances de progreso que cualquiera que se encuentre en una institución del Servicio Penitenciario. IV.- CONCLUSIONES Haciendo un colofón de todo lo relatado anteriormente, es preciso decir que, en el supuesto de plantearse un próximo caso similar, la discusión no deberá ir por la inconstitucionalidad de la Reincidencia, tema que ya se encuentra decidido y validado por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La postura de los jueces de la Cámara Penal es clara, sincera y realista. No se puede negar que al día de hoy existen sujetos condenados cumpliendo pena de prisión en las comisarías o dependencias policiales, y que mas allá del esfuerzo de los gobiernos de sacarlos de allí, lo cierto es que la realidad demuestra que es una larga batalla a dar. Si los penados se encuentran en una comisaría, no tendrán acceso al tratamiento carcelario, progresivo, interdisciplinario, controlado, guiado, etc, que la ley de Ejecución de Pena trae en su cuerpo normativo, todo ello para mitigar las consecuencias del encierro intramuros, y de cierta manera cumplir con la finalidad de la pena que en sí es resocializar al penado. Los camaristas lo han señalado, no podemos centrar la discusión de la reincidencia en el tratamiento carcelario como si fuese un requisito esencial e indispensable, cuando por el contrario, lo importante es el dato objetivo de cumplimiento de pena anterior. Repasemos el último de los casos, el de Summer, que si bien cumplió pena en una dependencia policial, tuvo salidas laborales sostenidas en el tiempo y así accedió a su libertad condicional. Este sujeto no tuvo el tratamiento carcelario que la legislación prevé, pero consideramos que sin dudas tuvo mejores chances de reinserción, que cualquiera que se encuentre alojado en el Servicio Penitenciario. El mismo criterio se sostuvo en el caso de Serrani, quien cumplió pena en prisión domiciliaria, y sin embargo no tuvo el ansiado tratamiento penitenciario. Nuevamente aquí se rescata el dato objetivo del cumplimiento de pena, porque es allí donde radica el esencial extremo a comprobarse para dictar la reincidencia del condenado. Tampoco es aconsejable, ingresar en el campo de la idoneidad del tratamiento penitenciario, pretendiendo así evitar la declaración de reincidencia, ya que resultaría desde el vamos cuestionable en todos los casos, y terminaría quedando a merced del gusto de cada uno. Zaffaroni señala que creer que una pena tiene una función positiva realmente es un verdadero acto de fe y creemos que algo de eso hay evidentemente. Viene bien el aporte, ya que ello encuentra sentido con mas fuerza en esta temática de la reincidencia. Sin dudas en nuestro ordenamiento la aplicación de la pena de prisión representa para cualquier persona una dureza con consecuencias tremendas. En este sentido nos enseña Nuñez, al comentar el tratamiento penitenciario y haciendo un claro voto de fe a la pena de prisión señala "Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las más aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual" (NÚÑEZ, Ricardo, Op. Cit. Pág. 289). Para finalizar, entendemos con verdadera convicción que la ausencia del tratamiento carcelario en un condenado, no es óbstáculo para declarar la reincidencia. Se pretende con estas menciones, despejar las posiciones extremistas de que "nunca podrá ser reincidente" o que "siempre deberá serlo". Entendemos humildemente que el justo medio entre estos dos extremos ha sido encontrado por la jurisprudencia toda vez que ha ido perimetrando los alcances del tratamiento mencionado y cuales son las consecuencias de su ausencia. Lo central del tratamiento carcelario, y asi lo señala Zaffaroni, es lograr el informe positivo de comportamiento por parte del penado. Entendemos nosotros que si es inevitable que el sujeto cumpla pena en una dependencia policial, por el motivo que fuere, deberá recibir en lo posible, y con los recursos que se puedan contar, un tratamiento asimilable al penitenciario, y que se optimicen los recursos estatales a fin de que se logren realizar los informes por parte de profesionales que lo asistan y lo acompañen mientras dure su estadía privado de su libertad. De esta forma, al menos se contarán con algunos informes profesionales, que si bien no suplen el tratamiento carcelario, son preferibles antes que la nada misma. Pretender jugar a todo o nada en este tipo de situaciones, nos llevaría a darle razón a las palabras del maestro Zaffaroni que en su postura entiende que la prisión es una suerte de depósito de los delincuentes. (ZAFFARONI, Eugenio Raul, Op. Cit. Pag.706). Lo dice D`Alessio con una postura crítica, que la falta de informe de cumplimiento de reglamentos carcelarios, por haber estado el penado alojado en una dependencia distinta de las del Servicio Penitenciario no resulta obstáculo para otorgar el beneficio de la libertad condicional. Con lo cual, con ese criterio si relajamos la exigencia de la necesidad de contar con los informes penitenciarios, es coherente que tengamos la misma postura para decidir otras situaciones, en especial, el de la reincidencia. Sus palabras son mas que claras al decir que “….debiendo evaluarse -en todo caso-la observancia de las pautas de conducta imperantes en el lugar de alojamiento. En tal sentido. se ha resuelto que correspondía equiparar a los reglamentos carcelarios las normas imperantes en la comunidad terapéutica donde el condenado se encontraba internado. De igual forma, respecto de los condenados que cumplen pena mediante arresto o prisión domiciliaria, entendemos que -a los fines del art. 13 del Cód. Penal- los reglamentos carcelarios deben equipararse a los informes de supervisión elaborados por el Patronato de Liberados o la institución encargada de su cuidado...” (D´ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 79). A mayor abundamiento, no podemos dejar de mencionar que si incursionamos en el tema con mayor profundidad, debemos decir que la regularidad en la observancia de los reglamentos, no implica el cumplimiento absoluto de los mismos, sin infracciones de ningún tipo sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro.- (NÚÑEZ, Ricardo, op. Cit. Pág. 298). Ardua tarea es la de revalorizar la dignidad del condenado y lograr que se haga responsable de sus propias decisiones, de ser partícipe indispensable en las conductas que elija realizar, de ser director de su vida, y comprender que por mas buenas intenciones que tenga el Estado en ayudarlo, la realidad indica que los sujetos no son moldeables ni configurables, para que cuando recuperen su libertad adapten sus comportamientos y no reincidan en el delito. Con lo cual, ¿es el tratamiento carcelario necesario? Claro que si, es indispensable, necesario, de extrema importancia, y que debe ser la regla en materia de condenados, lo que no quita que haya excepciones, dependiendo del caso concreto. Finalizamos compartiendo una reflexión que entendemos es muy acertada y que le corresponde a Righi, el mismo dice que “el entusiasmo del interno en cumplir los reglamentos penitenciarios, no debe responder a la finalidad de salir antes de la cárcel, sino a no volver a ella”.- (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 708). En definitiva, la intención de este ensayo fue dejar planteada la problemática y la tensa relación que tienen los institutos comentados, cuestiones que seguramente seguirán dando que hablar en los tiempos venideros.
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. I.- INTRODUCCIÓN; II.- EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA; III.- EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO; IV.- CONCLUSIONES I.- INTRODUCCIÓN Aprovechamos la ocasión de un reciente fallo del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario para poder refrescar la discusión en torno a la posibilidad de declarar reincidente a un condenado por no haber tenido el debido tratamiento carcelario en su estadía intramuros. Claro está, que el análisis de la temática abordada se encontrará totalmente focalizado al tratamiento carcelario, sin ingresar en demasía a la eterna discusión de la constitucionalidad de la Reincidencia. En tal sentido se analizarán algunos casos de del Colegio de Jueces de Segunda Instancia en lo Penal de Rosario en la que se declara la reincidencia del condenado que ha cumplido su pena en una dependencia policial, asimilando de este modo, y en las condiciones que se indicarán, a aquellos sujetos que cumplen condena en un establecimiento penitenciario. Para poner en cuadro de situación los distintos comentarios a los fallos, la mayoría de ellos coinciden en el sujeto que ha delinquido ha tramitado el proceso en prisión preventiva, y luego cumple condena en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, comenten un nuevo delito, por el cual son juzgados y condenados nuevamente. Es allí donde radica la controversia. ¿se puede decir que el condenado tuvo tratamiento carcelario pese a haber estado alojado en una dependencia policial? ¿tiene alguna responsabilidad propia el condenado o bien el hecho de no haber recibido tratamiento carcelario lo exime de tal responsabilidad? ¿es lo mismo en definitiva cumplir pena en una dependencia policial que en una institución del servicio penitenciario?. Algunas de estas preguntas encontrarán respuestas de la más variada talla. Sin mas preámbulo, pasamos a darle curso a las inquietudes presentadas anteriormente. II.- EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA Podemos encontrar en el Art. 50 del Código Penal regulado el instituto de la reincidencia y sobre la misma se ha debatido en todas las direcciones posibles. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nacion viene reiterando su postura de que la reincidencia es constitucional, dejando así sellada la discusión, señalando que el instituto comentado no implica a grandes rasgos condenar a la misma persona por un mismo hecho, sino que el mayor reproche encuentra cabida en el mayor desprecio del condenado por la pena sufrida anteriormente. Es asi que haciendo un colofón, Nuñez señala que "La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva..." (NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Parte General, 4ta edición, Editora Marcos Lerner, año 1999, Pag. 317). En este sentido agrega Righi al comentar el instituto que “se ofrece entonces como fundamento de un mayor reproche, que el reincidente ha experimentado en carne propia lo que significa sufrir efectivamente una pena, y no obstante ello la desprecia, demostrando insensibilidad ante la amenaza penal, pues vuelve a delinquir pese a haberla sufrido” (RIGHI, Esteban, Derecho Penal Parte General, 2da edición actualizada, editorial Abeledo Perrot, año 2016, Pág. 681). En cuanto a los precedentes, la C.S.J.N. se ha ocupado de ir perimetrándo los alcances de tan cuestionado instituto, dandole validez y armonía a la luz de la Constitución Nacional, expidiéndose así en los fallos “L´Eveque” (fallo 311;1451), Valdez Enrique (311:552) o “Gramajo” (Fallo 329;3680); en el precedente “Gomez Davalos” (fallo 308;1938) en el que mas adelante veremos como algunos vocales del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario hacen aplicación directa de lo aquí decidido. Mas recientemente tenemos el antecedente de “Arevalo, Martín Salomón s/ Causa Nº 11.835”, de fecha 27 de mayo de 2014, donde el Máximo Tribunal reafirma una vez más la constitucionalidad y vigencia de la reincidencia, analizado en este caso en concreto con su vínculo con la libertad condicional. Es así que dijo que “la mayor severidad en el cumplimiento de la nueva sanción no se debe a la mera circunstancia de que el sujeto haya cometido antes un delito sino al mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito". Como puede advertirse, es múltiple la jurisprudencia destacada en esta temática, siendo importante la mención de los casos: de “Valdez Enrique”, del 21 de abril de 1988, donde expuso que “el principio constitucional non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena a los efectos de ajustar con mayor precisión, el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”; agregando también que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y que a pesar de ello reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, y tal desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza a una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (Fallos:308:1938) (Fallos:311:1451) ("Gago Damian") entre otros. Partimos de un concepto de reincidencia real, por oposición a la ficta, que en palabras claras se pueden definir como “reincidencia verdadera o real, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir después de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Introducción y Parte General, 17° edición, Abeledo Perrot - Lexis Nexis, año 2002, Página 516)”. Al menos someramente, no se puede dejar de mencionar las posturas críticas de la reincidencia. Así las cosas, el profesor Zaffaroni plantea directamente la inconstitucionalidad del instituto por ser lesivo de varios principios. Por su parte D´Alessio haciendo una recopilación de los argumentos en contra menciona “...un tratamiento más severo sobre la base de un delito anterior -por el que ya ha cumplido su pena- se estaría afectando el principio de culpabilidad por el hecho -en definitiva-la garantía del nle bÍs Ín Ídem (el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado) además, se ha seiialado que tal proceder, al consagrar una categoría de individuos (los reincidentes) como merecedores de sanciones más rigurosas que otros que hubieran cometido idénticos hechos, no sería compatible con un derecho penal "de acto" sino -más bien- con el llamado derecho penal "de autor..." (D´ALESSIO, Andrés José -director- y DIVITO, Mauro A. -coordinador-, en Código Penal Comentado y Anotado Parte General, 1ra edición, Editorial La Ley, año 2005, Pagina 565). Para concluir Righi nos enseña que “...que la comisión de un hecho punible tenga consecuencias mas gravosas para el autor cuando ha “cumplido” una pena anterior, es una proposición de política criminal que solo encuentra fundamento en criterios exagerados de prevención especial..” (RIGHI, Esteban, Op. Cit, Pág. 678). No se puede desconocer que las críticas tienen asidero, en especial teniendo en cuenta que adherimos a la prevención especial positiva de la pena, ya que considerar que el reincidente fue insensible al primer tratamiento, ínsitamente se está reconociendo del fracaso del mismo para lograr en su reinserción, y por el cual se le aplicará una pena mas gravosa. Este criterio ensayado, es abordado por la Cámara Penal de Rosario al resolver la cuestión de la reincidencia. III.- EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO Como puede advertirse, a la conjugación del instituto de la reincidencia, de los precedentes jurisprudenciales de la CSJN, sumado a las directivas de la Ley de Ejecución Penal nro 24.660 y a las disposiciones de los Tratados de DDHH que con jerarquía constitucional mandan en la materia; debemos agregarle como condimento los fallos del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario que se expidieron sobre el tema. Lo central de la discusión corre por el lado del tratamiento carcelario que todo condenado por derecho debe recibir por parte del Estado mientras perdure su estadía intramuros en una dependencia del Servicio Penitenciario, y que además es legalmente indispensable para el otorgamiento de la libertad condicional. Debemos comenzar nuestro análisis, sincerando algunas cuestiones, cierto es que si partimos de un criterio realista, fácil es de advertir que la superpoblación carcelaria va en aumento, las condiciones de detención son deplorables, el hacinamiento es diario y los tratos degradantes son habituales, entre otros, son los elementos necesario para una combustión inevitable, y que pretende hacernos creer y autoconvencernos de que el tratamiento carcelario será la panacea que curará todos esos males, haciendo del condenado un ciudadano preparado para volver a la vida en libertad. Nos enseña Righi que “es evidente que no se puede adaptar a un sujeto a la vida en libertad mientras carece de ella, y menos aun predecir el comportamiento criminal que el sujeto tendrá en el mundo libre, observando su respuesta a los programas carcelarios de tratamiento” (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pag 707). Sobre este punto, debemos asumir la triste realidad incontrastable de que el condenado transita su estadía en prisión deteriorándose día tras días, física y psicológicamente, a decir de Zaffaroni “la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas….” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición, Editorial Ediar, año 2006, Pagina 14) ; y es sobre ese sujeto sobre el que el Estado debe trabajar arduamente para que pueda readaptarse. Los postulados tuitivos de la Ley de Ejecución Penal y sus principios son totalmente loables, construyéndose desde el objetivo principal de la reiserción del condenado, transitando para ello por un régimen progresivo, con tratamiento facultativo, individualizado, programado, respetuoso de la dignidad del interno, y con control jurisdiccional del mismo. Está constituido en distintos períodos (observación, tratamiento, prueba, libertado condicional) por los cuales el interno va a ir transitando hasta llegar a alguno de los beneficios, en especial el de la Libertad Condicional que, a rigor de verdad, mas que un beneficio, es un derecho del penado. Ahora bien, aquí se generan -al menos- tres puntos de conflicto. El primero de ellos aparece si el interno cometió un delito mientras estaba gozando de su libertad condicional, y por el cual resulte condenado. El segundo de los conflictos viene dado por la declaración de reincidencia, principal barrera para acceder a la libertad condicional de la segunda condena, debiendo cumplir la integridad de la pena intramuros. El tercero de los puntos de conflicto, es analizar si el condenado, por su primer hecho cumplió pena en una dependencia policial o bien en un establecimiento penitenciaro. La diferencia entre estos dos últimos, radica en el tratamiento carcelario, que anteriormente se describió muy someramente. Es en este caso, cuando el juez deberá decidir si el sujeto es reincidente o no, por haber recibido tratamiento o no. En suma, y para plantear el tema sin rodeos, ¿es el tratamiento carcelario un presupuesto decisivo y esencial para la declaración de reincidencia? Y en su caso, ¿depende del tratamiento carcelario otorgado en la primer pena, la suerte que correrá el penado en su segunda condena? Para ponernos en tema, es esencial comenzar con un concepto sobre el tratamiento carcelario, y es así que la jurisprudencia ha dicho que es el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena.- (D´ALESSIO, Andres Jose, Op. Cit. Pag. 72) y (NUÑEZ, Ricardo, Op.- Cit. Pag. 297). Acudimos a una serie de fallos de la Cámara Penal Rosarina que echan luz sobre el tema, y que a continuación pasaremos a comentar. Importante precedente sobre la materia, es el de Diego Escobar Martin s/ Tentativa de Robo Calificado, Cuij 21-06026228-1, (N.º 652, T° III, F° 348/355) resuelto en fecha 12 de Noviembre de 2014, en el cual se trató la situación de un sujeto que había cumplido dos años en prisión preventiva, dos años de pena efectiva en comisarías, y dos años de libertad condicional. Al momento de ser declarado reincidente, la defensa técnica planteó que no procedía aplicar el instituto porque el acusado había cumplido pena en una dependencia policial y no recibió tratamiento carcelario. El Tribunal de Alzada comenzó reafirmando la validez y constitucionalidad de la reincidencia, mencionado que “respecto de la inconstitucionalidad del instituto en sí (reincidencia), no parece haber mayor desvelo hoy en día para consagrarla a poco que se repase, pese las expectativas en contrario de parte de un sector de los operadores del sistema judicial, las enseñanzas de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso en su actual integración.”; para luego pasar a analizar la situación del penado que cumplió condena en una comisaría. Es así que entendió que “...el imputado ha satisfecho holgadamente el requerimiento de la norma al haber cumplido parcial y suficientemente la pena anterior, recibiendo tratamiento penitenciario como la fiscalía alega y la defensa admite...” dando de esta manera por cumplimentado el tratamiento en comisaría policial. En cuanto a las posibilidades de resocialización en este sentido, el Tribunal al tratar el tema en el caso en estudio, indicó que “el hecho alegado de que en razón de su lugar de alojamiento Escobar no pudo trabajar y por tanto no se cumplen uno de los fines de la pena, basta recordar que este extremo no es el único ni requisito esencial, máxime que en las unidades penitenciarias sabido es no todos los internos pueden acceder a este beneficio y el hecho que hoy esté de nuevo alojado en una comisaria tampoco le impedirá capacitarse a través del estudio como también pudo hacerlo en su anterior estadía”. Como se advierte, a interpretación contrario, Escobar fue declarado reincidente aún cuando efectivamente no ha podido trabajar pero tenía la posibilidad de capacitarse. El Tribunal además hace una interpretación de la tarea resocializadora y de la capacidad del condenado de progresar por sí mismo al señalar que “...sostener que la reincidencia es exclusivamente una manifestación del fracaso de la tarea de resocialización a cargo del Estado en la condena anterior, es negarle al ser humano la capacidad de valorar por sí mismo sus actos y enmendarlos si fuesen disvaliosos….”. Esto es lo que se señaló al inicio del presente ensayo, se hace una interpretación que revaloriza los actos humanos, evitando así creer que los internos se pueden moldear y preparar para vida en sociedad. Concluye diciendo que “si a pesar del reproche y la advertencia de la pena en sí misma, y del tratamiento de apoyo recibido durante su cumplimiento, ese ser humano libremente elige volver a delinquir, el fracaso sera si en su elemental obligación de someterse -como todos- a las reglas de convivencia social plasmadas en las normas penales...”. Agrega finalmente que los agentes del estado que ayudan al penado, es de medio y no de resultado, consolidándose en cabeza del penado el deber de adecuarse a la ley. Cabe apuntar, que el Tribunal de Alzada toma un criterio netamente realista, sincerando los requisitos de la reincidencia, y dándole una cuota de responsabilidad al sujeto detenido, que en definitiva es quien dirige su vida, y quien se adaptará o no, y tomará a bien o no, el tratamiento que el estado pueda desplegar sobre él. Claramente lo dice Righi, el modelo penitenciario "...del tratamiento se apoya en un defecto insuperable, pues parte de la premisa errónea de que es posible imponer un cambio psicológico” (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 707). Como se señaló anteriormente, por mas buena fe que haya tenido el legislador en diagramar un sistema progresivo y de acompañamiento al penado, será la voluntad de este -y no la del estado- quien en definitiva dirigirá sus conductas. El segundo de ellos, es el fallo Ramírez Walter Aníbal s/ Homicidio Simple (Cuij 21-06287182-9) en el cual, el defensor público se agravia en que no se ha cumplido con el régimen de la reincidencia real destacando que solo transcurrió un muy breve término en que estuvo alojado en comisarias sin tratamiento resocializador. Parte de la discusión en el caso Ramirez se centró en los plazos necesarios para tener por acreditado un cumplimiento parcial de la pena, de consuno con lo requerido por el Art. 50 del CP. El primer vocal, hace suyos los argumentos del precedente Gómez Dávalos de la CSJN, destacando concretamente que “la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae en el delito…demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”. Hace hincapié en que el condenado haya cumplido pena de prisión, afirmando que “de esta forma basta con que concurra el dato objetivo, que el sujeto cumplió pena de prisión anterior ”independientemente de su duración...”; encontrando aquí uno de los puntos centrales sobre la discusión y que será reiterativo en los siguientes casos, el dato objetivo de cumplimiento de pena por parte del interno. La siguiente consideración realizada por el vocal, no deja lugar a dudas sobre el lugar donde se ejecuta la pena, queda en definitiva sellada la discusión, siendo claro en sus conceptos al decir que “..no interesa entonces a estos fines si la pena fue ejecutada en una dependencia del servicio penitenciario, en una seccional policial, o en la modalidad domiciliaria, dado que la ley prescinde para la declaración de reincidencia, conforme lo sostuvo la Corte Nacional, de la suficiencia o insuficiencia del tratamiento en la ejecución de la pena anterior, alcanzando con un período de tiempo conforme al cual pueda considerarse que el sujeto haya vivenciado que sufrió una pena”. Como vemos, hacen una interpretación global del concepto de reincidencia real, que es justamente que el condenado haya cumplido pena efectivamente, descartando de plano en que lugar ha ocurrido ello, ya que a los fines de la reincidencia, interesa ese dato objetivo, sin ingresar en las consideraciones de la idoneidad del tratamiento carcelario. Sobre este último punto, haremos un comentario mas adelante. Continuando con el derrotero de los casos a comentar brevemetente, encontramos el precedente Serrani Pedro s/ robo calificado por uso de arma impropia (Cuij 21-06245272-9, N.º 301, T° X, F° 283/285), el cual si bien la temática del mismo es en sí diferente hasta lo aquí tratado, es importante extraer del decisorio el criterio de la importancia del cumplimiento de pena, por encima del tratamiento carcelario. Concretamente, el hecho llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario ya que en primera instancia el a quo no declara la reincidencia por entender que la prisión domiciliaria no da lugar para su dictado (cumplimiento de pena). La fiscal se agravia en ello deduciendo en consecuencia recurso de apelación. La defensa arguye que el imputado no recibió tratamiento penitenciario, no hay informe correccional de conducta de la anterior pena, no hay consejo correccional que lo evalúe en su domicilio, ni equipo de acompañamiento, circunstancias que se valoraron para determinar que no existió tratamiento penitenciario. Es aquí cuando ya en el primer voto, se revoca la decisión de primera instancia y declara reincidente a Serrani, argumentando que “de allí que, aun sin tratamiento penitenciario, lo que el condenado cumple es la pena de prisión en el modo mas favorable para su reinserción social...la pena impuesta se cumple...”. Para mayor ilustración agrega que “...la pena se cumple, se fija una fecha en que la pena se extingue por cumplimiento, e incluso puede otorgársele libertad condicional...sería un contrasentido sostener que por no haber estado en encierro en un sistema cerrado bajo la órbita del Servicio Penitenciario, debe equipararse a una suspensión del cumplimiento de la pena”. El criterio sostenido en el caso Serrani es mas que claro, también realizan un análisis realista por sobre lo formal, con lo cual si se resuelve que aún el que ha cumplido pena en prisión domiciliaria -sin tratamiento carcelario- es considerado reincidente, porque justamente cumplió pena, con mucho mas rigor deben ser considerados aquellos casos en que la pena se cumple intramuros pero en una dependencia policial. Nuevamente los vocales de la Cámara Penal de Rosario, vuelven a insistir sobre el cumplimiento de pena, que en definitiva es el requisito que la legislación manda a tener en cuenta para declarar a un sujeto reincidente. La postura del juez de primera instancia, al rechazar el pedido de reincidencia, es compartida tambien por D´Alessio quien refiere que "..aunque cierta jurisprudencia ha interpretado que quedan incluidas las penas cumplidas en detención domiciliaria, tal criterio no resulta acertado, ya que las características que -en la actualidad- reviste esa modalidad de privación de la libertad la aproximan más a una condena de ejecución condicional que al encierro efectivo en un establecimiento penitenciario; en tales condiciones, aceptarla como presupuesto de una declaración de reincidencia implicaría un claro apartamiento del sistema vigente de reincidencia real..." (D´ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 559). Es así, que sobre la temática de la prisión domiciliaria, tenemos posturas encontradas, no obstante los jueces que les toque decidir tienen argumentos tanto para declarar la reincidencia como no para no hacerlo, compartiendo nosotros el criterio de la Alzada sobre esta temática, ya que, siendo coherentes con nuestra lógica de pensamiento, es el cumplimiento de la pena que efectivamente ocurrió lo que se debe valorarse por sobre un tratamiento carcelario. Otro de los casos recientes de nuestros tribunales locales que pueden ilustrarnos en la materia, es el fallo Ramos Nicolas Rehuel s/ robo agravado y otro (Cuij 21-06378586-2, N.º 57, T° XIV, F° 242/246, 16 de febrero de 2017). En el caso, el condenado siempre cumplió condena en distintas comisarias de la Policía de Santa Fe y se discuten además cuestiones relacionadas a la libertad condicional en relación al requisito del cumplimiento parcial de pena requerido por el Art. 50 del CP. Aquí el tribunal pluripersonal cita el fallo Ramirez Walter -mecionado supra- y manda a aplicar los fundamentos allí vertidos. Se vuelve a hacer un repaso por las bases sentadas en el fallo Gómez Dávalos de la CSJN: “lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante la cual reincide..”, cuestión que anteriormente ha sido comentada. Agrega que “de esta forma, la Corte ha descartado para fundar la reincidencia la aplicación del criterio de la suficiencia preventivo-especial de la pena, no exigiéndose por ende que su ejecución haya avanzado hacia alguna fase determinada prevista por la ley de ejecución penal...”. Aquí nos vamos a detener para hacer alguna reflexión sobre la idoneidad del tratamiento carcelario. Acertadamente el Tribunal se mete de lleno en descartar de plano el discutir la suficiencia o no del tratamiento mencionado, mas aún porque según aprecian, desvirtuaría el régimen de la ley, ya que daría lugar a una catarata de planteos a discutirse sobre la idoneidad del mismo, alejándose así del foco de la cuestión que en definitiva es la reincidencia. Con claros y concisos soportes, el Tribunal lo dice de esta manera “el tratamiento penitenciario es solo un aspecto del fin de prevención especial de la pena...si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no solo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la anterior condena, con el único requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial” con lo cual deja bien en claro que lo que es importante a los fines de la reincidencia es el dato objetivo de haber cumplido condena, total o parcialmente, sin entrar en discusiones acerca del tratamiento carcelario anterior. Es en este fallo donde se vuelven a aplicar los argumentos de los casos de Walter Ramirez y Serrani Pedro. Para finalizar, debemos mencionar el último de los precedentes de la Cámara Penal de Rosario, decidido sobre el caso Summer Nestor s/ robo calificado y otros (21-06528592-1 – 23 de agosto de 2017), en el que con un criterio lógico y realista vuelven a declarar reincidente al acusado. Este caso tiene tintes que lo hacen especial y que en cierta manera nos será util para darle un cierre concluyente a este ensayo sobre la tensa relación entre el tratamiento carcelario y la reincidencia. Centrándonos en el caso concreto, Summer fue condenado a pena de prisión efectiva y la cumplía en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, el juez la otorga entendiendo que mas allá de haber estado cumpliendo pena en una dependencia policial, el mismo tuvo un progreso favorable, ya que con anterioridad tenía salidas laborales y las había cumplido debidamente. Estando en libertad condicional, comete un segundo hecho, por el cual es condenado, pero no es declarado reincidente por entender el a quo que no tuvo tratamiento carcelario. La representante del Ministerio Público de la Acusación se agravia en ello y deduce recurso de apelación. Es así que el caso llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario, los que finalmente revocan la decisión de primera instancia y declaran reincidente a Summer. En sus argumentos, se hacen eco de los expresados por el Ministerio Público, quien logró demostrar la clara contradicción del a quo quien primero otorgó la libertad condicional por haber tenido un progreso favorable en el cumplimiento de pena, pero luego, meses mas tarde, no declara reincidente por entender que en su primer condena no había tenido tratamiento carcelario. Los vocales en su decisiorio aplicaron directamente los precedentes que se mencionaron anteriormente. Quedó sellada la discusión en cuanto a que Summer es claro que cumplió pena, y que pese a no haber tenido un tratamiento carcelario, su paso por la dependencia policial, le provocó que tenga posibilidades mayores de reinserción que otros internos, teniendo en cuenta justamente las salidas laborales y una posterior libertad condiconal. Incluso tuvo mayores chances de progreso que cualquiera que se encuentre en una institución del Servicio Penitenciario. IV.- CONCLUSIONES Haciendo un colofón de todo lo relatado anteriormente, es preciso decir que, en el supuesto de plantearse un próximo caso similar, la discusión no deberá ir por la inconstitucionalidad de la Reincidencia, tema que ya se encuentra decidido y validado por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La postura de los jueces de la Cámara Penal es clara, sincera y realista. No se puede negar que al día de hoy existen sujetos condenados cumpliendo pena de prisión en las comisarías o dependencias policiales, y que mas allá del esfuerzo de los gobiernos de sacarlos de allí, lo cierto es que la realidad demuestra que es una larga batalla a dar. Si los penados se encuentran en una comisaría, no tendrán acceso al tratamiento carcelario, progresivo, interdisciplinario, controlado, guiado, etc, que la ley de Ejecución de Pena trae en su cuerpo normativo, todo ello para mitigar las consecuencias del encierro intramuros, y de cierta manera cumplir con la finalidad de la pena que en sí es resocializar al penado. Los camaristas lo han señalado, no podemos centrar la discusión de la reincidencia en el tratamiento carcelario como si fuese un requisito esencial e indispensable, cuando por el contrario, lo importante es el dato objetivo de cumplimiento de pena anterior. Repasemos el último de los casos, el de Summer, que si bien cumplió pena en una dependencia policial, tuvo salidas laborales sostenidas en el tiempo y así accedió a su libertad condicional. Este sujeto no tuvo el tratamiento carcelario que la legislación prevé, pero consideramos que sin dudas tuvo mejores chances de reinserción, que cualquiera que se encuentre alojado en el Servicio Penitenciario. El mismo criterio se sostuvo en el caso de Serrani, quien cumplió pena en prisión domiciliaria, y sin embargo no tuvo el ansiado tratamiento penitenciario. Nuevamente aquí se rescata el dato objetivo del cumplimiento de pena, porque es allí donde radica el esencial extremo a comprobarse para dictar la reincidencia del condenado. Tampoco es aconsejable, ingresar en el campo de la idoneidad del tratamiento penitenciario, pretendiendo así evitar la declaración de reincidencia, ya que resultaría desde el vamos cuestionable en todos los casos, y terminaría quedando a merced del gusto de cada uno. Zaffaroni señala que creer que una pena tiene una función positiva realmente es un verdadero acto de fe y creemos que algo de eso hay evidentemente. Viene bien el aporte, ya que ello encuentra sentido con mas fuerza en esta temática de la reincidencia. Sin dudas en nuestro ordenamiento la aplicación de la pena de prisión representa para cualquier persona una dureza con consecuencias tremendas. En este sentido nos enseña Nuñez, al comentar el tratamiento penitenciario y haciendo un claro voto de fe a la pena de prisión señala "Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las más aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual" (NÚÑEZ, Ricardo, Op. Cit. Pág. 289). Para finalizar, entendemos con verdadera convicción que la ausencia del tratamiento carcelario en un condenado, no es óbstáculo para declarar la reincidencia. Se pretende con estas menciones, despejar las posiciones extremistas de que "nunca podrá ser reincidente" o que "siempre deberá serlo". Entendemos humildemente que el justo medio entre estos dos extremos ha sido encontrado por la jurisprudencia toda vez que ha ido perimetrando los alcances del tratamiento mencionado y cuales son las consecuencias de su ausencia. Lo central del tratamiento carcelario, y asi lo señala Zaffaroni, es lograr el informe positivo de comportamiento por parte del penado. Entendemos nosotros que si es inevitable que el sujeto cumpla pena en una dependencia policial, por el motivo que fuere, deberá recibir en lo posible, y con los recursos que se puedan contar, un tratamiento asimilable al penitenciario, y que se optimicen los recursos estatales a fin de que se logren realizar los informes por parte de profesionales que lo asistan y lo acompañen mientras dure su estadía privado de su libertad. De esta forma, al menos se contarán con algunos informes profesionales, que si bien no suplen el tratamiento carcelario, son preferibles antes que la nada misma. Pretender jugar a todo o nada en este tipo de situaciones, nos llevaría a darle razón a las palabras del maestro Zaffaroni que en su postura entiende que la prisión es una suerte de depósito de los delincuentes. (ZAFFARONI, Eugenio Raul, Op. Cit. Pag.706). Lo dice D`Alessio con una postura crítica, que la falta de informe de cumplimiento de reglamentos carcelarios, por haber estado el penado alojado en una dependencia distinta de las del Servicio Penitenciario no resulta obstáculo para otorgar el beneficio de la libertad condicional. Con lo cual, con ese criterio si relajamos la exigencia de la necesidad de contar con los informes penitenciarios, es coherente que tengamos la misma postura para decidir otras situaciones, en especial, el de la reincidencia. Sus palabras son mas que claras al decir que “….debiendo evaluarse -en todo caso-la observancia de las pautas de conducta imperantes en el lugar de alojamiento. En tal sentido. se ha resuelto que correspondía equiparar a los reglamentos carcelarios las normas imperantes en la comunidad terapéutica donde el condenado se encontraba internado. De igual forma, respecto de los condenados que cumplen pena mediante arresto o prisión domiciliaria, entendemos que -a los fines del art. 13 del Cód. Penal- los reglamentos carcelarios deben equipararse a los informes de supervisión elaborados por el Patronato de Liberados o la institución encargada de su cuidado...” (D´ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 79). A mayor abundamiento, no podemos dejar de mencionar que si incursionamos en el tema con mayor profundidad, debemos decir que la regularidad en la observancia de los reglamentos, no implica el cumplimiento absoluto de los mismos, sin infracciones de ningún tipo sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro.- (NÚÑEZ, Ricardo, op. Cit. Pág. 298). Ardua tarea es la de revalorizar la dignidad del condenado y lograr que se haga responsable de sus propias decisiones, de ser partícipe indispensable en las conductas que elija realizar, de ser director de su vida, y comprender que por mas buenas intenciones que tenga el Estado en ayudarlo, la realidad indica que los sujetos no son moldeables ni configurables, para que cuando recuperen su libertad adapten sus comportamientos y no reincidan en el delito. Con lo cual, ¿es el tratamiento carcelario necesario? Claro que si, es indispensable, necesario, de extrema importancia, y que debe ser la regla en materia de condenados, lo que no quita que haya excepciones, dependiendo del caso concreto. Finalizamos compartiendo una reflexión que entendemos es muy acertada y que le corresponde a Righi, el mismo dice que “el entusiasmo del interno en cumplir los reglamentos penitenciarios, no debe responder a la finalidad de salir antes de la cárcel, sino a no volver a ella”.- (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 708). En definitiva, la intención de este ensayo fue dejar planteada la problemática y la tensa relación que tienen los institutos comentados, cuestiones que seguramente seguirán dando que hablar en los tiempos venideros.
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. I.- INTRODUCCIÓN; II.- EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA; III.- EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO; IV.- CONCLUSIONES I.- INTRODUCCIÓN Aprovechamos la ocasión de un reciente fallo del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario para poder refrescar la discusión en torno a la posibilidad de declarar reincidente a un condenado por no haber tenido el debido tratamiento carcelario en su estadía intramuros. Claro está, que el análisis de la temática abordada se encontrará totalmente focalizado al tratamiento carcelario, sin ingresar en demasía a la eterna discusión de la constitucionalidad de la Reincidencia. En tal sentido se analizarán algunos casos de del Colegio de Jueces de Segunda Instancia en lo Penal de Rosario en la que se declara la reincidencia del condenado que ha cumplido su pena en una dependencia policial, asimilando de este modo, y en las condiciones que se indicarán, a aquellos sujetos que cumplen condena en un establecimiento penitenciario. Para poner en cuadro de situación los distintos comentarios a los fallos, la mayoría de ellos coinciden en el sujeto que ha delinquido ha tramitado el proceso en prisión preventiva, y luego cumple condena en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, comenten un nuevo delito, por el cual son juzgados y condenados nuevamente. Es allí donde radica la controversia. ¿se puede decir que el condenado tuvo tratamiento carcelario pese a haber estado alojado en una dependencia policial? ¿tiene alguna responsabilidad propia el condenado o bien el hecho de no haber recibido tratamiento carcelario lo exime de tal responsabilidad? ¿es lo mismo en definitiva cumplir pena en una dependencia policial que en una institución del servicio penitenciario?. Algunas de estas preguntas encontrarán respuestas de la más variada talla. Sin mas preámbulo, pasamos a darle curso a las inquietudes presentadas anteriormente. II.- EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA Podemos encontrar en el Art. 50 del Código Penal regulado el instituto de la reincidencia y sobre la misma se ha debatido en todas las direcciones posibles. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nacion viene reiterando su postura de que la reincidencia es constitucional, dejando así sellada la discusión, señalando que el instituto comentado no implica a grandes rasgos condenar a la misma persona por un mismo hecho, sino que el mayor reproche encuentra cabida en el mayor desprecio del condenado por la pena sufrida anteriormente. Es asi que haciendo un colofón, Nuñez señala que "La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva..." (NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Parte General, 4ta edición, Editora Marcos Lerner, año 1999, Pag. 317). En este sentido agrega Righi al comentar el instituto que “se ofrece entonces como fundamento de un mayor reproche, que el reincidente ha experimentado en carne propia lo que significa sufrir efectivamente una pena, y no obstante ello la desprecia, demostrando insensibilidad ante la amenaza penal, pues vuelve a delinquir pese a haberla sufrido” (RIGHI, Esteban, Derecho Penal Parte General, 2da edición actualizada, editorial Abeledo Perrot, año 2016, Pág. 681). En cuanto a los precedentes, la C.S.J.N. se ha ocupado de ir perimetrándo los alcances de tan cuestionado instituto, dandole validez y armonía a la luz de la Constitución Nacional, expidiéndose así en los fallos “L´Eveque” (fallo 311;1451), Valdez Enrique (311:552) o “Gramajo” (Fallo 329;3680); en el precedente “Gomez Davalos” (fallo 308;1938) en el que mas adelante veremos como algunos vocales del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario hacen aplicación directa de lo aquí decidido. Mas recientemente tenemos el antecedente de “Arevalo, Martín Salomón s/ Causa Nº 11.835”, de fecha 27 de mayo de 2014, donde el Máximo Tribunal reafirma una vez más la constitucionalidad y vigencia de la reincidencia, analizado en este caso en concreto con su vínculo con la libertad condicional. Es así que dijo que “la mayor severidad en el cumplimiento de la nueva sanción no se debe a la mera circunstancia de que el sujeto haya cometido antes un delito sino al mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito". Como puede advertirse, es múltiple la jurisprudencia destacada en esta temática, siendo importante la mención de los casos: de “Valdez Enrique”, del 21 de abril de 1988, donde expuso que “el principio constitucional non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena a los efectos de ajustar con mayor precisión, el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”; agregando también que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y que a pesar de ello reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, y tal desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza a una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (Fallos:308:1938) (Fallos:311:1451) ("Gago Damian") entre otros. Partimos de un concepto de reincidencia real, por oposición a la ficta, que en palabras claras se pueden definir como “reincidencia verdadera o real, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir después de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Introducción y Parte General, 17° edición, Abeledo Perrot - Lexis Nexis, año 2002, Página 516)”. Al menos someramente, no se puede dejar de mencionar las posturas críticas de la reincidencia. Así las cosas, el profesor Zaffaroni plantea directamente la inconstitucionalidad del instituto por ser lesivo de varios principios. Por su parte D´Alessio haciendo una recopilación de los argumentos en contra menciona “...un tratamiento más severo sobre la base de un delito anterior -por el que ya ha cumplido su pena- se estaría afectando el principio de culpabilidad por el hecho -en definitiva-la garantía del nle bÍs Ín Ídem (el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado) además, se ha seiialado que tal proceder, al consagrar una categoría de individuos (los reincidentes) como merecedores de sanciones más rigurosas que otros que hubieran cometido idénticos hechos, no sería compatible con un derecho penal "de acto" sino -más bien- con el llamado derecho penal "de autor..." (D´ALESSIO, Andrés José -director- y DIVITO, Mauro A. -coordinador-, en Código Penal Comentado y Anotado Parte General, 1ra edición, Editorial La Ley, año 2005, Pagina 565). Para concluir Righi nos enseña que “...que la comisión de un hecho punible tenga consecuencias mas gravosas para el autor cuando ha “cumplido” una pena anterior, es una proposición de política criminal que solo encuentra fundamento en criterios exagerados de prevención especial..” (RIGHI, Esteban, Op. Cit, Pág. 678). No se puede desconocer que las críticas tienen asidero, en especial teniendo en cuenta que adherimos a la prevención especial positiva de la pena, ya que considerar que el reincidente fue insensible al primer tratamiento, ínsitamente se está reconociendo del fracaso del mismo para lograr en su reinserción, y por el cual se le aplicará una pena mas gravosa. Este criterio ensayado, es abordado por la Cámara Penal de Rosario al resolver la cuestión de la reincidencia. III.- EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO Como puede advertirse, a la conjugación del instituto de la reincidencia, de los precedentes jurisprudenciales de la CSJN, sumado a las directivas de la Ley de Ejecución Penal nro 24.660 y a las disposiciones de los Tratados de DDHH que con jerarquía constitucional mandan en la materia; debemos agregarle como condimento los fallos del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario que se expidieron sobre el tema. Lo central de la discusión corre por el lado del tratamiento carcelario que todo condenado por derecho debe recibir por parte del Estado mientras perdure su estadía intramuros en una dependencia del Servicio Penitenciario, y que además es legalmente indispensable para el otorgamiento de la libertad condicional. Debemos comenzar nuestro análisis, sincerando algunas cuestiones, cierto es que si partimos de un criterio realista, fácil es de advertir que la superpoblación carcelaria va en aumento, las condiciones de detención son deplorables, el hacinamiento es diario y los tratos degradantes son habituales, entre otros, son los elementos necesario para una combustión inevitable, y que pretende hacernos creer y autoconvencernos de que el tratamiento carcelario será la panacea que curará todos esos males, haciendo del condenado un ciudadano preparado para volver a la vida en libertad. Nos enseña Righi que “es evidente que no se puede adaptar a un sujeto a la vida en libertad mientras carece de ella, y menos aun predecir el comportamiento criminal que el sujeto tendrá en el mundo libre, observando su respuesta a los programas carcelarios de tratamiento” (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pag 707). Sobre este punto, debemos asumir la triste realidad incontrastable de que el condenado transita su estadía en prisión deteriorándose día tras días, física y psicológicamente, a decir de Zaffaroni “la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas….” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición, Editorial Ediar, año 2006, Pagina 14) ; y es sobre ese sujeto sobre el que el Estado debe trabajar arduamente para que pueda readaptarse. Los postulados tuitivos de la Ley de Ejecución Penal y sus principios son totalmente loables, construyéndose desde el objetivo principal de la reiserción del condenado, transitando para ello por un régimen progresivo, con tratamiento facultativo, individualizado, programado, respetuoso de la dignidad del interno, y con control jurisdiccional del mismo. Está constituido en distintos períodos (observación, tratamiento, prueba, libertado condicional) por los cuales el interno va a ir transitando hasta llegar a alguno de los beneficios, en especial el de la Libertad Condicional que, a rigor de verdad, mas que un beneficio, es un derecho del penado. Ahora bien, aquí se generan -al menos- tres puntos de conflicto. El primero de ellos aparece si el interno cometió un delito mientras estaba gozando de su libertad condicional, y por el cual resulte condenado. El segundo de los conflictos viene dado por la declaración de reincidencia, principal barrera para acceder a la libertad condicional de la segunda condena, debiendo cumplir la integridad de la pena intramuros. El tercero de los puntos de conflicto, es analizar si el condenado, por su primer hecho cumplió pena en una dependencia policial o bien en un establecimiento penitenciaro. La diferencia entre estos dos últimos, radica en el tratamiento carcelario, que anteriormente se describió muy someramente. Es en este caso, cuando el juez deberá decidir si el sujeto es reincidente o no, por haber recibido tratamiento o no. En suma, y para plantear el tema sin rodeos, ¿es el tratamiento carcelario un presupuesto decisivo y esencial para la declaración de reincidencia? Y en su caso, ¿depende del tratamiento carcelario otorgado en la primer pena, la suerte que correrá el penado en su segunda condena? Para ponernos en tema, es esencial comenzar con un concepto sobre el tratamiento carcelario, y es así que la jurisprudencia ha dicho que es el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena.- (D´ALESSIO, Andres Jose, Op. Cit. Pag. 72) y (NUÑEZ, Ricardo, Op.- Cit. Pag. 297). Acudimos a una serie de fallos de la Cámara Penal Rosarina que echan luz sobre el tema, y que a continuación pasaremos a comentar. Importante precedente sobre la materia, es el de Diego Escobar Martin s/ Tentativa de Robo Calificado, Cuij 21-06026228-1, (N.º 652, T° III, F° 348/355) resuelto en fecha 12 de Noviembre de 2014, en el cual se trató la situación de un sujeto que había cumplido dos años en prisión preventiva, dos años de pena efectiva en comisarías, y dos años de libertad condicional. Al momento de ser declarado reincidente, la defensa técnica planteó que no procedía aplicar el instituto porque el acusado había cumplido pena en una dependencia policial y no recibió tratamiento carcelario. El Tribunal de Alzada comenzó reafirmando la validez y constitucionalidad de la reincidencia, mencionado que “respecto de la inconstitucionalidad del instituto en sí (reincidencia), no parece haber mayor desvelo hoy en día para consagrarla a poco que se repase, pese las expectativas en contrario de parte de un sector de los operadores del sistema judicial, las enseñanzas de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso en su actual integración.”; para luego pasar a analizar la situación del penado que cumplió condena en una comisaría. Es así que entendió que “...el imputado ha satisfecho holgadamente el requerimiento de la norma al haber cumplido parcial y suficientemente la pena anterior, recibiendo tratamiento penitenciario como la fiscalía alega y la defensa admite...” dando de esta manera por cumplimentado el tratamiento en comisaría policial. En cuanto a las posibilidades de resocialización en este sentido, el Tribunal al tratar el tema en el caso en estudio, indicó que “el hecho alegado de que en razón de su lugar de alojamiento Escobar no pudo trabajar y por tanto no se cumplen uno de los fines de la pena, basta recordar que este extremo no es el único ni requisito esencial, máxime que en las unidades penitenciarias sabido es no todos los internos pueden acceder a este beneficio y el hecho que hoy esté de nuevo alojado en una comisaria tampoco le impedirá capacitarse a través del estudio como también pudo hacerlo en su anterior estadía”. Como se advierte, a interpretación contrario, Escobar fue declarado reincidente aún cuando efectivamente no ha podido trabajar pero tenía la posibilidad de capacitarse. El Tribunal además hace una interpretación de la tarea resocializadora y de la capacidad del condenado de progresar por sí mismo al señalar que “...sostener que la reincidencia es exclusivamente una manifestación del fracaso de la tarea de resocialización a cargo del Estado en la condena anterior, es negarle al ser humano la capacidad de valorar por sí mismo sus actos y enmendarlos si fuesen disvaliosos….”. Esto es lo que se señaló al inicio del presente ensayo, se hace una interpretación que revaloriza los actos humanos, evitando así creer que los internos se pueden moldear y preparar para vida en sociedad. Concluye diciendo que “si a pesar del reproche y la advertencia de la pena en sí misma, y del tratamiento de apoyo recibido durante su cumplimiento, ese ser humano libremente elige volver a delinquir, el fracaso sera si en su elemental obligación de someterse -como todos- a las reglas de convivencia social plasmadas en las normas penales...”. Agrega finalmente que los agentes del estado que ayudan al penado, es de medio y no de resultado, consolidándose en cabeza del penado el deber de adecuarse a la ley. Cabe apuntar, que el Tribunal de Alzada toma un criterio netamente realista, sincerando los requisitos de la reincidencia, y dándole una cuota de responsabilidad al sujeto detenido, que en definitiva es quien dirige su vida, y quien se adaptará o no, y tomará a bien o no, el tratamiento que el estado pueda desplegar sobre él. Claramente lo dice Righi, el modelo penitenciario "...del tratamiento se apoya en un defecto insuperable, pues parte de la premisa errónea de que es posible imponer un cambio psicológico” (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 707). Como se señaló anteriormente, por mas buena fe que haya tenido el legislador en diagramar un sistema progresivo y de acompañamiento al penado, será la voluntad de este -y no la del estado- quien en definitiva dirigirá sus conductas. El segundo de ellos, es el fallo Ramírez Walter Aníbal s/ Homicidio Simple (Cuij 21-06287182-9) en el cual, el defensor público se agravia en que no se ha cumplido con el régimen de la reincidencia real destacando que solo transcurrió un muy breve término en que estuvo alojado en comisarias sin tratamiento resocializador. Parte de la discusión en el caso Ramirez se centró en los plazos necesarios para tener por acreditado un cumplimiento parcial de la pena, de consuno con lo requerido por el Art. 50 del CP. El primer vocal, hace suyos los argumentos del precedente Gómez Dávalos de la CSJN, destacando concretamente que “la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae en el delito…demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”. Hace hincapié en que el condenado haya cumplido pena de prisión, afirmando que “de esta forma basta con que concurra el dato objetivo, que el sujeto cumplió pena de prisión anterior ”independientemente de su duración...”; encontrando aquí uno de los puntos centrales sobre la discusión y que será reiterativo en los siguientes casos, el dato objetivo de cumplimiento de pena por parte del interno. La siguiente consideración realizada por el vocal, no deja lugar a dudas sobre el lugar donde se ejecuta la pena, queda en definitiva sellada la discusión, siendo claro en sus conceptos al decir que “..no interesa entonces a estos fines si la pena fue ejecutada en una dependencia del servicio penitenciario, en una seccional policial, o en la modalidad domiciliaria, dado que la ley prescinde para la declaración de reincidencia, conforme lo sostuvo la Corte Nacional, de la suficiencia o insuficiencia del tratamiento en la ejecución de la pena anterior, alcanzando con un período de tiempo conforme al cual pueda considerarse que el sujeto haya vivenciado que sufrió una pena”. Como vemos, hacen una interpretación global del concepto de reincidencia real, que es justamente que el condenado haya cumplido pena efectivamente, descartando de plano en que lugar ha ocurrido ello, ya que a los fines de la reincidencia, interesa ese dato objetivo, sin ingresar en las consideraciones de la idoneidad del tratamiento carcelario. Sobre este último punto, haremos un comentario mas adelante. Continuando con el derrotero de los casos a comentar brevemetente, encontramos el precedente Serrani Pedro s/ robo calificado por uso de arma impropia (Cuij 21-06245272-9, N.º 301, T° X, F° 283/285), el cual si bien la temática del mismo es en sí diferente hasta lo aquí tratado, es importante extraer del decisorio el criterio de la importancia del cumplimiento de pena, por encima del tratamiento carcelario. Concretamente, el hecho llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario ya que en primera instancia el a quo no declara la reincidencia por entender que la prisión domiciliaria no da lugar para su dictado (cumplimiento de pena). La fiscal se agravia en ello deduciendo en consecuencia recurso de apelación. La defensa arguye que el imputado no recibió tratamiento penitenciario, no hay informe correccional de conducta de la anterior pena, no hay consejo correccional que lo evalúe en su domicilio, ni equipo de acompañamiento, circunstancias que se valoraron para determinar que no existió tratamiento penitenciario. Es aquí cuando ya en el primer voto, se revoca la decisión de primera instancia y declara reincidente a Serrani, argumentando que “de allí que, aun sin tratamiento penitenciario, lo que el condenado cumple es la pena de prisión en el modo mas favorable para su reinserción social...la pena impuesta se cumple...”. Para mayor ilustración agrega que “...la pena se cumple, se fija una fecha en que la pena se extingue por cumplimiento, e incluso puede otorgársele libertad condicional...sería un contrasentido sostener que por no haber estado en encierro en un sistema cerrado bajo la órbita del Servicio Penitenciario, debe equipararse a una suspensión del cumplimiento de la pena”. El criterio sostenido en el caso Serrani es mas que claro, también realizan un análisis realista por sobre lo formal, con lo cual si se resuelve que aún el que ha cumplido pena en prisión domiciliaria -sin tratamiento carcelario- es considerado reincidente, porque justamente cumplió pena, con mucho mas rigor deben ser considerados aquellos casos en que la pena se cumple intramuros pero en una dependencia policial. Nuevamente los vocales de la Cámara Penal de Rosario, vuelven a insistir sobre el cumplimiento de pena, que en definitiva es el requisito que la legislación manda a tener en cuenta para declarar a un sujeto reincidente. La postura del juez de primera instancia, al rechazar el pedido de reincidencia, es compartida tambien por D´Alessio quien refiere que "..aunque cierta jurisprudencia ha interpretado que quedan incluidas las penas cumplidas en detención domiciliaria, tal criterio no resulta acertado, ya que las características que -en la actualidad- reviste esa modalidad de privación de la libertad la aproximan más a una condena de ejecución condicional que al encierro efectivo en un establecimiento penitenciario; en tales condiciones, aceptarla como presupuesto de una declaración de reincidencia implicaría un claro apartamiento del sistema vigente de reincidencia real..." (D´ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 559). Es así, que sobre la temática de la prisión domiciliaria, tenemos posturas encontradas, no obstante los jueces que les toque decidir tienen argumentos tanto para declarar la reincidencia como no para no hacerlo, compartiendo nosotros el criterio de la Alzada sobre esta temática, ya que, siendo coherentes con nuestra lógica de pensamiento, es el cumplimiento de la pena que efectivamente ocurrió lo que se debe valorarse por sobre un tratamiento carcelario. Otro de los casos recientes de nuestros tribunales locales que pueden ilustrarnos en la materia, es el fallo Ramos Nicolas Rehuel s/ robo agravado y otro (Cuij 21-06378586-2, N.º 57, T° XIV, F° 242/246, 16 de febrero de 2017). En el caso, el condenado siempre cumplió condena en distintas comisarias de la Policía de Santa Fe y se discuten además cuestiones relacionadas a la libertad condicional en relación al requisito del cumplimiento parcial de pena requerido por el Art. 50 del CP. Aquí el tribunal pluripersonal cita el fallo Ramirez Walter -mecionado supra- y manda a aplicar los fundamentos allí vertidos. Se vuelve a hacer un repaso por las bases sentadas en el fallo Gómez Dávalos de la CSJN: “lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante la cual reincide..”, cuestión que anteriormente ha sido comentada. Agrega que “de esta forma, la Corte ha descartado para fundar la reincidencia la aplicación del criterio de la suficiencia preventivo-especial de la pena, no exigiéndose por ende que su ejecución haya avanzado hacia alguna fase determinada prevista por la ley de ejecución penal...”. Aquí nos vamos a detener para hacer alguna reflexión sobre la idoneidad del tratamiento carcelario. Acertadamente el Tribunal se mete de lleno en descartar de plano el discutir la suficiencia o no del tratamiento mencionado, mas aún porque según aprecian, desvirtuaría el régimen de la ley, ya que daría lugar a una catarata de planteos a discutirse sobre la idoneidad del mismo, alejándose así del foco de la cuestión que en definitiva es la reincidencia. Con claros y concisos soportes, el Tribunal lo dice de esta manera “el tratamiento penitenciario es solo un aspecto del fin de prevención especial de la pena...si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no solo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la anterior condena, con el único requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial” con lo cual deja bien en claro que lo que es importante a los fines de la reincidencia es el dato objetivo de haber cumplido condena, total o parcialmente, sin entrar en discusiones acerca del tratamiento carcelario anterior. Es en este fallo donde se vuelven a aplicar los argumentos de los casos de Walter Ramirez y Serrani Pedro. Para finalizar, debemos mencionar el último de los precedentes de la Cámara Penal de Rosario, decidido sobre el caso Summer Nestor s/ robo calificado y otros (21-06528592-1 – 23 de agosto de 2017), en el que con un criterio lógico y realista vuelven a declarar reincidente al acusado. Este caso tiene tintes que lo hacen especial y que en cierta manera nos será util para darle un cierre concluyente a este ensayo sobre la tensa relación entre el tratamiento carcelario y la reincidencia. Centrándonos en el caso concreto, Summer fue condenado a pena de prisión efectiva y la cumplía en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, el juez la otorga entendiendo que mas allá de haber estado cumpliendo pena en una dependencia policial, el mismo tuvo un progreso favorable, ya que con anterioridad tenía salidas laborales y las había cumplido debidamente. Estando en libertad condicional, comete un segundo hecho, por el cual es condenado, pero no es declarado reincidente por entender el a quo que no tuvo tratamiento carcelario. La representante del Ministerio Público de la Acusación se agravia en ello y deduce recurso de apelación. Es así que el caso llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario, los que finalmente revocan la decisión de primera instancia y declaran reincidente a Summer. En sus argumentos, se hacen eco de los expresados por el Ministerio Público, quien logró demostrar la clara contradicción del a quo quien primero otorgó la libertad condicional por haber tenido un progreso favorable en el cumplimiento de pena, pero luego, meses mas tarde, no declara reincidente por entender que en su primer condena no había tenido tratamiento carcelario. Los vocales en su decisiorio aplicaron directamente los precedentes que se mencionaron anteriormente. Quedó sellada la discusión en cuanto a que Summer es claro que cumplió pena, y que pese a no haber tenido un tratamiento carcelario, su paso por la dependencia policial, le provocó que tenga posibilidades mayores de reinserción que otros internos, teniendo en cuenta justamente las salidas laborales y una posterior libertad condiconal. Incluso tuvo mayores chances de progreso que cualquiera que se encuentre en una institución del Servicio Penitenciario. IV.- CONCLUSIONES Haciendo un colofón de todo lo relatado anteriormente, es preciso decir que, en el supuesto de plantearse un próximo caso similar, la discusión no deberá ir por la inconstitucionalidad de la Reincidencia, tema que ya se encuentra decidido y validado por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La postura de los jueces de la Cámara Penal es clara, sincera y realista. No se puede negar que al día de hoy existen sujetos condenados cumpliendo pena de prisión en las comisarías o dependencias policiales, y que mas allá del esfuerzo de los gobiernos de sacarlos de allí, lo cierto es que la realidad demuestra que es una larga batalla a dar. Si los penados se encuentran en una comisaría, no tendrán acceso al tratamiento carcelario, progresivo, interdisciplinario, controlado, guiado, etc, que la ley de Ejecución de Pena trae en su cuerpo normativo, todo ello para mitigar las consecuencias del encierro intramuros, y de cierta manera cumplir con la finalidad de la pena que en sí es resocializar al penado. Los camaristas lo han señalado, no podemos centrar la discusión de la reincidencia en el tratamiento carcelario como si fuese un requisito esencial e indispensable, cuando por el contrario, lo importante es el dato objetivo de cumplimiento de pena anterior. Repasemos el último de los casos, el de Summer, que si bien cumplió pena en una dependencia policial, tuvo salidas laborales sostenidas en el tiempo y así accedió a su libertad condicional. Este sujeto no tuvo el tratamiento carcelario que la legislación prevé, pero consideramos que sin dudas tuvo mejores chances de reinserción, que cualquiera que se encuentre alojado en el Servicio Penitenciario. El mismo criterio se sostuvo en el caso de Serrani, quien cumplió pena en prisión domiciliaria, y sin embargo no tuvo el ansiado tratamiento penitenciario. Nuevamente aquí se rescata el dato objetivo del cumplimiento de pena, porque es allí donde radica el esencial extremo a comprobarse para dictar la reincidencia del condenado. Tampoco es aconsejable, ingresar en el campo de la idoneidad del tratamiento penitenciario, pretendiendo así evitar la declaración de reincidencia, ya que resultaría desde el vamos cuestionable en todos los casos, y terminaría quedando a merced del gusto de cada uno. Zaffaroni señala que creer que una pena tiene una función positiva realmente es un verdadero acto de fe y creemos que algo de eso hay evidentemente. Viene bien el aporte, ya que ello encuentra sentido con mas fuerza en esta temática de la reincidencia. Sin dudas en nuestro ordenamiento la aplicación de la pena de prisión representa para cualquier persona una dureza con consecuencias tremendas. En este sentido nos enseña Nuñez, al comentar el tratamiento penitenciario y haciendo un claro voto de fe a la pena de prisión señala "Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las más aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual" (NÚÑEZ, Ricardo, Op. Cit. Pág. 289). Para finalizar, entendemos con verdadera convicción que la ausencia del tratamiento carcelario en un condenado, no es óbstáculo para declarar la reincidencia. Se pretende con estas menciones, despejar las posiciones extremistas de que "nunca podrá ser reincidente" o que "siempre deberá serlo". Entendemos humildemente que el justo medio entre estos dos extremos ha sido encontrado por la jurisprudencia toda vez que ha ido perimetrando los alcances del tratamiento mencionado y cuales son las consecuencias de su ausencia. Lo central del tratamiento carcelario, y asi lo señala Zaffaroni, es lograr el informe positivo de comportamiento por parte del penado. Entendemos nosotros que si es inevitable que el sujeto cumpla pena en una dependencia policial, por el motivo que fuere, deberá recibir en lo posible, y con los recursos que se puedan contar, un tratamiento asimilable al penitenciario, y que se optimicen los recursos estatales a fin de que se logren realizar los informes por parte de profesionales que lo asistan y lo acompañen mientras dure su estadía privado de su libertad. De esta forma, al menos se contarán con algunos informes profesionales, que si bien no suplen el tratamiento carcelario, son preferibles antes que la nada misma. Pretender jugar a todo o nada en este tipo de situaciones, nos llevaría a darle razón a las palabras del maestro Zaffaroni que en su postura entiende que la prisión es una suerte de depósito de los delincuentes. (ZAFFARONI, Eugenio Raul, Op. Cit. Pag.706). Lo dice D`Alessio con una postura crítica, que la falta de informe de cumplimiento de reglamentos carcelarios, por haber estado el penado alojado en una dependencia distinta de las del Servicio Penitenciario no resulta obstáculo para otorgar el beneficio de la libertad condicional. Con lo cual, con ese criterio si relajamos la exigencia de la necesidad de contar con los informes penitenciarios, es coherente que tengamos la misma postura para decidir otras situaciones, en especial, el de la reincidencia. Sus palabras son mas que claras al decir que “….debiendo evaluarse -en todo caso-la observancia de las pautas de conducta imperantes en el lugar de alojamiento. En tal sentido. se ha resuelto que correspondía equiparar a los reglamentos carcelarios las normas imperantes en la comunidad terapéutica donde el condenado se encontraba internado. De igual forma, respecto de los condenados que cumplen pena mediante arresto o prisión domiciliaria, entendemos que -a los fines del art. 13 del Cód. Penal- los reglamentos carcelarios deben equipararse a los informes de supervisión elaborados por el Patronato de Liberados o la institución encargada de su cuidado...” (D´ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 79). A mayor abundamiento, no podemos dejar de mencionar que si incursionamos en el tema con mayor profundidad, debemos decir que la regularidad en la observancia de los reglamentos, no implica el cumplimiento absoluto de los mismos, sin infracciones de ningún tipo sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro.- (NÚÑEZ, Ricardo, op. Cit. Pág. 298). Ardua tarea es la de revalorizar la dignidad del condenado y lograr que se haga responsable de sus propias decisiones, de ser partícipe indispensable en las conductas que elija realizar, de ser director de su vida, y comprender que por mas buenas intenciones que tenga el Estado en ayudarlo, la realidad indica que los sujetos no son moldeables ni configurables, para que cuando recuperen su libertad adapten sus comportamientos y no reincidan en el delito. Con lo cual, ¿es el tratamiento carcelario necesario? Claro que si, es indispensable, necesario, de extrema importancia, y que debe ser la regla en materia de condenados, lo que no quita que haya excepciones, dependiendo del caso concreto. Finalizamos compartiendo una reflexión que entendemos es muy acertada y que le corresponde a Righi, el mismo dice que “el entusiasmo del interno en cumplir los reglamentos penitenciarios, no debe responder a la finalidad de salir antes de la cárcel, sino a no volver a ella”.- (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 708). En definitiva, la intención de este ensayo fue dejar planteada la problemática y la tensa relación que tienen los institutos comentados, cuestiones que seguramente seguirán dando que hablar en los tiempos venideros.
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. Reflexiones sobre la tensa relación entre el Tratamiento Carcelario y la Reincidencia.
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. Reflexiones sobre la tensa relación entre el Tratamiento Carcelario y la Reincidencia.
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. Reflexiones sobre la tensa relación entre el Tratamiento Carcelario y la Reincidencia.
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Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. Reflexiones sobre la tensa relación entre el Tratamiento Carcelario y la Reincidencia.
Carbone, Franco M. y Trevisán, Matías M. Reflexiones sobre la tensa relación entre el Tratamiento Carcelario y la Reincidencia.
Agustín GENERA El derecho de ser juzgado en un plazo razonable. A propósito del Decreto N° 67/2017 de la Provincia de Santa Fe
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